(STJ, Resp 476481)
BDI nº 4 - ano:2009 - (Notícias)
Uma construtora que não entregou o imóvel dentro do prazo estipulado em contrato terá que devolver todas as parcelas pagas pelo comprador com correção monetária e juros moratórios de 0,5% ao mês. Motivo da condenação: terminado o prazo para a entrega do apartamento, a obra sequer tinha sido iniciada.
A ação de rescisão de contrato de promessa de compra e venda de imóvel por atraso na obra foi movida por Cornélio Pinheiro de Faria Junior contra a empresa Aguiar Villela Engenharia e Construções Ltda. O Tribunal de Alçada de Minas Gerais julgou a ação procedente e determinou a restituição integral das quantias pagas pelo comprador devidamente corrigidas.
A construtora recorreu ao Superior Tribunal de Justiça para modificar o acórdão da Justiça mineira, sustentando que, da mesma forma que o Código de Defesa do Consumidor favorece o comprador impedindo a retenção total das parcelas pagas em caso de inadimplemento, sua devolução integral também seria inadmissível.
Alegou, ainda, que, como o comprador não havia quitado todas as parcelas devidas, não poderia exigir o cumprimento da obrigação sem antes cumprir sua parte. Segundo os autos, o comprador vinha pagando pontualmente as prestações contratadas e só interrompeu o pagamento um mês depois do prazo fixado para a entrega da obra.
Por unanimidade, a Quarta Turma do STJ, acompanhando o voto do relator, ministro Aldir Passarinho Junior, manteve a decisão do tribunal mineiro. Segundo o ministro, a alegação da construtora é despropositada e não tem qualquer amparo: “na verdade, a recorrente pretende transformar uma regra protetiva do consumidor no contrário, o que refoge ao comando legal”.
Quanto à alegada inadimplência por parte do comprador, o ministro ressaltou, em seu voto, que o fato de ele ter interrompido o pagamento das prestações dois dias antes de ajuizar a ação não caracteriza descumprimento do contrato. Para o ministro, ficou claro que a inadimplência foi exclusivamente da construtora.
domingo, 19 de abril de 2009
Construtoras podem ser compensadas por desgaste com moradia em casos de rescisão de contrato
(STJ, REsp 474388)
BDI nº 7 - ano:2009 - (Notícias)
Em casos de rescisão de contrato de compra e venda de imóveis, as construtoras podem pedir um resgate a mais pela depreciação com o uso e a ocupação das unidades de apartamento. O Superior Tribunal de Justiça (STJ) definiu a questão num processo em que a construtora Sispar Empreendimento S/A e Hausco Engenharia e Construção Ltda solicitaram um resgate a mais pelo tempo em que dois de seus apartamentos ficaram ocupados sem o devido pagamento das parcelas firmadas em contrato.
No caso específico, a questão foi definida pela Quarta Turma num processo em que um casal de São Paulo ingressou em juízo pedindo a rescisão contratual por conta das elevadas parcelas dos imóveis, reajustados então por índices do Sindicato da Construção Civil e Grandes Estruturas do Estado (Sinduscon). Consta do processo que o casal comprou dois apartamentos do mesmo grupo empreendedor – situados na Vila São Sebastião – em 1994, sendo um deles alugado, e sofreu sérias dificuldades para pagar as prestações .
Na primeira instância, o juízo permitiu a devolução de 10% dos valores pagos em razão do sinal e 50% em razão dos valores já pagos, conforme estava definido no contrato de compra e venda. A segunda instância, no entanto, permitiu a restituição de 90% das quantias já pagas pelos compradores. As construtoras, então, ingressaram no STJ contra essa decisão, pedindo uma compensação maior pela rescisão do contrato. Um dos argumentos era que os imóveis ficaram ocupados por um prazo de três anos, período em que o casal lucrou por não pagar aluguel e com a renda do outro imóvel.
Segundo o entendimento da Turma, a questão nesse processo não se refere apenas à desistência de imóvel comprado na planta, mas da desistência de apartamentos já construídos e ocupados por terceiros durante considerável período de tempo. Segundo o relator, ministro Aldir Passarinho Junior, houve uma clara depreciação do imóvel em razão da ocupação tanto de terceiros quanto do casal. O STJ aplicou ao caso o percentual de retenção em 25%, como estabelece a jurisprudência da Casa, com a possibilidade de as construtoras virem a ser ressarcidas a mais pelo desgaste dos imóveis.
O valor calculado entre a posse do apartamento pelo casal e a entrega será liquidado em sentença.
BDI nº 7 - ano:2009 - (Notícias)
Em casos de rescisão de contrato de compra e venda de imóveis, as construtoras podem pedir um resgate a mais pela depreciação com o uso e a ocupação das unidades de apartamento. O Superior Tribunal de Justiça (STJ) definiu a questão num processo em que a construtora Sispar Empreendimento S/A e Hausco Engenharia e Construção Ltda solicitaram um resgate a mais pelo tempo em que dois de seus apartamentos ficaram ocupados sem o devido pagamento das parcelas firmadas em contrato.
No caso específico, a questão foi definida pela Quarta Turma num processo em que um casal de São Paulo ingressou em juízo pedindo a rescisão contratual por conta das elevadas parcelas dos imóveis, reajustados então por índices do Sindicato da Construção Civil e Grandes Estruturas do Estado (Sinduscon). Consta do processo que o casal comprou dois apartamentos do mesmo grupo empreendedor – situados na Vila São Sebastião – em 1994, sendo um deles alugado, e sofreu sérias dificuldades para pagar as prestações .
Na primeira instância, o juízo permitiu a devolução de 10% dos valores pagos em razão do sinal e 50% em razão dos valores já pagos, conforme estava definido no contrato de compra e venda. A segunda instância, no entanto, permitiu a restituição de 90% das quantias já pagas pelos compradores. As construtoras, então, ingressaram no STJ contra essa decisão, pedindo uma compensação maior pela rescisão do contrato. Um dos argumentos era que os imóveis ficaram ocupados por um prazo de três anos, período em que o casal lucrou por não pagar aluguel e com a renda do outro imóvel.
Segundo o entendimento da Turma, a questão nesse processo não se refere apenas à desistência de imóvel comprado na planta, mas da desistência de apartamentos já construídos e ocupados por terceiros durante considerável período de tempo. Segundo o relator, ministro Aldir Passarinho Junior, houve uma clara depreciação do imóvel em razão da ocupação tanto de terceiros quanto do casal. O STJ aplicou ao caso o percentual de retenção em 25%, como estabelece a jurisprudência da Casa, com a possibilidade de as construtoras virem a ser ressarcidas a mais pelo desgaste dos imóveis.
O valor calculado entre a posse do apartamento pelo casal e a entrega será liquidado em sentença.
Registro da penhora é requisito para verificar fraude à execução
O registro da penhora no cartório imobiliário é condição essencial para verificar se houve má-fé na compra do imóvel penhorado, visto que presume o conhecimento da constrição em relação a terceiros por meio da publicidade. Essa é a decisão da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) ao julgar um recurso interposto pela Fazenda Pública contra um acórdão do Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul (TJMS) que não reconheceu, em fraude à execução, a alienação de imóvel pertencente ao sócio da empresa executada, ainda que em curso a ação de registro imobiliário quanto à alienação do bem.
Segundo notas da decisão, em dezembro de 1995, a Fazenda estadual ajuizou ação de execução fiscal contra uma empresa para restituir créditos do ICMS. Após a citação, em setembro de 1997, como ainda não haviam sido oferecidos bens para garantir a execução, a Fazenda pediu o redirecionamento da execução contra os sócios da empresa, quando, em 19 de dezembro de 2000, foram indicados três imóveis à penhora, que só foram confirmados por termo em maio de 2003. Os imóveis foram alienados a terceiros em janeiro de 2001, o que fez a Fazenda ingressar com um pedido para declarar fraude à execução.
O Juízo de Direito da Vara de Execução Fiscal da Fazenda Pública da Comarca de Campo Grande negou o pedido, considerando que a transmissão dos imóveis ocorreu através de compra e venda efetivada, sem que existisse anotação do redirecionamento, bem como registro da eventual constrição dos bens. A Fazenda recorreu dessa decisão com o argumento de que os executados alienaram os imóveis após a inscrição do débito em dívida ativa e após a citação pessoal no processo executivo fiscal, o que configuraria má-fé. Argumentou ainda que o regime diferenciado da fraude à execução fiscal não pode ter razões fundamentadas em dispositivos de ordem privada.
Segundo o entendimento do STJ, não existindo inscrição da distribuição da execução ou da penhora no registro de imóveis que possa demonstrar a ciência do adquirente da existência de demanda capaz de reduzir o executado à insolvência, não se pode presumir que a venda tenha sido efetuada em fraude à execução.
Para a Fazenda, a lei não afastaria a incidência da fraude em razão da boa-fé do terceiro adquirente, mas, segundo a Súmula 84 do STJ, é admissível a oposição de embargos de terceiro fundados em alegação de posse advinda de compromisso de compra e venda de imóvel, ainda que desprovido do registro. “Grande número de negócios são realizados no país de maneira menos formal”, assinalou o ministro Athos Carneiro num dos precedentes que deram origem à súmula, segundo o qual “com freqüência muitos são surpreendidos por um penhora em execução promovida contra aquele que lhe havia alienado o imóvel”. A relatoria da decisão é do ministro Luiz Fux.
Processos: Resp 858999
Fonte: Superior Tribunal de Justiça
Segundo notas da decisão, em dezembro de 1995, a Fazenda estadual ajuizou ação de execução fiscal contra uma empresa para restituir créditos do ICMS. Após a citação, em setembro de 1997, como ainda não haviam sido oferecidos bens para garantir a execução, a Fazenda pediu o redirecionamento da execução contra os sócios da empresa, quando, em 19 de dezembro de 2000, foram indicados três imóveis à penhora, que só foram confirmados por termo em maio de 2003. Os imóveis foram alienados a terceiros em janeiro de 2001, o que fez a Fazenda ingressar com um pedido para declarar fraude à execução.
O Juízo de Direito da Vara de Execução Fiscal da Fazenda Pública da Comarca de Campo Grande negou o pedido, considerando que a transmissão dos imóveis ocorreu através de compra e venda efetivada, sem que existisse anotação do redirecionamento, bem como registro da eventual constrição dos bens. A Fazenda recorreu dessa decisão com o argumento de que os executados alienaram os imóveis após a inscrição do débito em dívida ativa e após a citação pessoal no processo executivo fiscal, o que configuraria má-fé. Argumentou ainda que o regime diferenciado da fraude à execução fiscal não pode ter razões fundamentadas em dispositivos de ordem privada.
Segundo o entendimento do STJ, não existindo inscrição da distribuição da execução ou da penhora no registro de imóveis que possa demonstrar a ciência do adquirente da existência de demanda capaz de reduzir o executado à insolvência, não se pode presumir que a venda tenha sido efetuada em fraude à execução.
Para a Fazenda, a lei não afastaria a incidência da fraude em razão da boa-fé do terceiro adquirente, mas, segundo a Súmula 84 do STJ, é admissível a oposição de embargos de terceiro fundados em alegação de posse advinda de compromisso de compra e venda de imóvel, ainda que desprovido do registro. “Grande número de negócios são realizados no país de maneira menos formal”, assinalou o ministro Athos Carneiro num dos precedentes que deram origem à súmula, segundo o qual “com freqüência muitos são surpreendidos por um penhora em execução promovida contra aquele que lhe havia alienado o imóvel”. A relatoria da decisão é do ministro Luiz Fux.
Processos: Resp 858999
Fonte: Superior Tribunal de Justiça
Rastreador em veículos não é obrigatório
Os fabricantes e fornecedores de veículos não estão obrigados a instalar o equipamento de rastreamento e/ou localização, conforme determina a Resolução nº. 245/07 do CONTRAN. Esse é o entendimento do juiz federal substituto Douglas Camarinha Gonzales, da 7ª Vara Cível Federal de São Paulo.
Em decisão liminar proferida ontem (16/4), Camarinha acatou pedido do Ministério Público Federal e decidiu pela nulidade do art. 1º, § 1º (última parte) da Resolução nº. 245/07 do CONTRAN, e dos itens 1.1 e 2.1 do anexo à Portaria nº. 102/08 do DENATRAN, que obrigavam a instalação compulsória de mecanismo de rastreamento na frota de veículos nacional e importada, acoplada a um dispositivo antifurto.
Segundo o MPF, a obrigatoriedade do produto viola preceitos constitucionais, pois implica efetiva lesão à privacidade do cidadão e ao seu direito de propriedade, bem como institucionaliza a venda casada de dois dispositivos de segurança (o mecanismo antifurto e o rastreador) num só produto. Para o autor da ação, a ofensa ao direito de privacidade está na possibilidade do rastreador revelar a rota realizada pelo veículo, via satélite, independente de autorização do proprietário.
“Diante das provas coligidas aos autos constata-se que sim, que o mecanismo tecnológico em apreço é dotado de tecnologia que permite sua funcionalidade ainda que não habilitado pelo consumidor/proprietário do veículo”, afirma Douglas Camarinha. As montadoras manifestaram-se no processo e foram unânimes em afirmar que o rastreamento é possível, ainda que não habilitado pelo usuário.
“A rigor, o sistema tecnológico em apreço de fato alberga as últimas 200 localizações do veículo, ainda que desligado o rastreador, até mesmo se tais informações estejam criptografadas ou sujeitas à senha para futura localização, o banco de dados existe de fato (embora latente), não obstante vontade contrária do consumidor/proprietário. Tal situação conspurca contra o direito fundamental da intimidade e da privacidade”, diz o juiz.
Em sua decisão, Douglas Camarinha faz alusão à obra de George Orwell. “Tal atitude deturpa o senso de liberdade e induz um sentimento de caputis diminutio à dignidade da pessoa humana, porquanto devasta o sentimento de intimidade. Enfim, firma uma inferioridade do cidadão, perante a máquina estatal que num clique tecnológico passa a supervisionar o cidadão comum, tal como na ficção científica delineada por George Orwell no livro de 1984, que sintetiza a idéia de Big Brother do aparato estatal para controlar o indivíduo, através da implacável tecnologia de vigilância”.
Para o juiz, se a própria Resolução nº. 245 requer o consentimento do proprietário/consumidor do veículo para habilitar o rastreador, resta ilógica a necessidade de se acoplar num só mecanismo o dispositivo antifurto/bloqueador e o rastreador, além de antieconômico – “tanto porque é dogma da economia livre oferta para melhores preços, ao contrário do que sustenta a ré (União Federal)”.
Por fim, Douglas Camarinha entende que a fixação do rastreador deverá ser separada do dispositivo antifurto, “justamente para preservar a lógica do sistema que ampara a vontade do consumidor/proprietário do veículo para decidir sobre sua aquisição, bem como os valores constitucionais da privacidade e do livre arbítrio, dogmas da liberdade e do próprio Estado de Direito erigido pela Constituição da República”.
Nesse contexto, a implantação do aparato antifurto – o bloqueador – deverá ser realizada separadamente do rastreador, através dos necessários ajustes técnicos, sendo facultado ao consumidor a utilização do rastreador através de requerimento expresso.
Ação Civil Pública Cominatória nº 2009.61.00.007033-0
Fonte: Justiça Federal de São Paulo
Em decisão liminar proferida ontem (16/4), Camarinha acatou pedido do Ministério Público Federal e decidiu pela nulidade do art. 1º, § 1º (última parte) da Resolução nº. 245/07 do CONTRAN, e dos itens 1.1 e 2.1 do anexo à Portaria nº. 102/08 do DENATRAN, que obrigavam a instalação compulsória de mecanismo de rastreamento na frota de veículos nacional e importada, acoplada a um dispositivo antifurto.
Segundo o MPF, a obrigatoriedade do produto viola preceitos constitucionais, pois implica efetiva lesão à privacidade do cidadão e ao seu direito de propriedade, bem como institucionaliza a venda casada de dois dispositivos de segurança (o mecanismo antifurto e o rastreador) num só produto. Para o autor da ação, a ofensa ao direito de privacidade está na possibilidade do rastreador revelar a rota realizada pelo veículo, via satélite, independente de autorização do proprietário.
“Diante das provas coligidas aos autos constata-se que sim, que o mecanismo tecnológico em apreço é dotado de tecnologia que permite sua funcionalidade ainda que não habilitado pelo consumidor/proprietário do veículo”, afirma Douglas Camarinha. As montadoras manifestaram-se no processo e foram unânimes em afirmar que o rastreamento é possível, ainda que não habilitado pelo usuário.
“A rigor, o sistema tecnológico em apreço de fato alberga as últimas 200 localizações do veículo, ainda que desligado o rastreador, até mesmo se tais informações estejam criptografadas ou sujeitas à senha para futura localização, o banco de dados existe de fato (embora latente), não obstante vontade contrária do consumidor/proprietário. Tal situação conspurca contra o direito fundamental da intimidade e da privacidade”, diz o juiz.
Em sua decisão, Douglas Camarinha faz alusão à obra de George Orwell. “Tal atitude deturpa o senso de liberdade e induz um sentimento de caputis diminutio à dignidade da pessoa humana, porquanto devasta o sentimento de intimidade. Enfim, firma uma inferioridade do cidadão, perante a máquina estatal que num clique tecnológico passa a supervisionar o cidadão comum, tal como na ficção científica delineada por George Orwell no livro de 1984, que sintetiza a idéia de Big Brother do aparato estatal para controlar o indivíduo, através da implacável tecnologia de vigilância”.
Para o juiz, se a própria Resolução nº. 245 requer o consentimento do proprietário/consumidor do veículo para habilitar o rastreador, resta ilógica a necessidade de se acoplar num só mecanismo o dispositivo antifurto/bloqueador e o rastreador, além de antieconômico – “tanto porque é dogma da economia livre oferta para melhores preços, ao contrário do que sustenta a ré (União Federal)”.
Por fim, Douglas Camarinha entende que a fixação do rastreador deverá ser separada do dispositivo antifurto, “justamente para preservar a lógica do sistema que ampara a vontade do consumidor/proprietário do veículo para decidir sobre sua aquisição, bem como os valores constitucionais da privacidade e do livre arbítrio, dogmas da liberdade e do próprio Estado de Direito erigido pela Constituição da República”.
Nesse contexto, a implantação do aparato antifurto – o bloqueador – deverá ser realizada separadamente do rastreador, através dos necessários ajustes técnicos, sendo facultado ao consumidor a utilização do rastreador através de requerimento expresso.
Ação Civil Pública Cominatória nº 2009.61.00.007033-0
Fonte: Justiça Federal de São Paulo
Não incide ICMS sobre demanda contratada de potência de energia não consumida
Controvérsia que interessa aos grandes consumidores de energia elétrica, o limite da incidência de Imposto sobre Circulação de Mercadoria e Serviços (ICMS) sobre a demanda contratada de potência de energia elétrica foi definido pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ). A Primeira Seção decidiu, por maioria, que é legítima a cobrança do imposto somente sobre a demanda reservada de potência efetivamente consumida.
O relator do recurso foi o ministro Teori Albino Zavascki. O caso foi julgado pelo rito da Lei n. 11.672/2008 (Lei dos Recursos Repetitivos). A partir de agora, outros casos com questão idêntica em análise dos tribunais de justiça dos estados podem a seguir a mesma interpretação. Os recursos sobre o tema já em análise no STJ também terão o mesmo entendimento aplicado.
A tarifa de energia elétrica de grandes consumidores, como as indústrias, diferentemente da tarifa cobrada dos consumidores comuns, é formada por dois elementos, por isso chamada binômia: o consumo e a demanda de potência. O consumo refere-se ao que é efetivamente consumido e é medido em kw/h (kilowatts/hora). A demanda de potência refere-se à garantia de utilização do fluxo de energia, é medida em kilowatts. Diz respeito ao perfil do consumidor e visa dar confiabilidade e segurança ao fornecimento de energia para os grandes consumidores, que têm exigência diferenciada de qualidade de serviço. A demanda de potência é estabelecida em contrato com a distribuidora.
De início, o ministro relator, cuja tese foi vencedora, destacou que há diferença entre fato gerador do ICMS e política tarifária. Enquanto esta é estabelecida em contrato com a concessionária de distribuição de energia, a base de cálculo para o ICMS é determinada por lei. A decisão do STJ não afeta a política tarifária. Acompanharam o voto do relator os ministros Eliana Calmon, Denise Arruda, Herman Benjamin e Mauro Campbell.
O ministro Teori Albino Zavascki afirmou que, para efeito de incidência de ICMS, a legislação considera a energia elétrica uma mercadoria, não um serviço. Ele citou um precedente da Primeira Turma (Recurso Especial 222.810) julgado no ano 2000, segundo o qual “o ICMS não é imposto incidente sobre tráfico jurídico” e “a só formalização desse tipo de contrato de compra e fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza circulação de mercadoria”.
Daí porque excluir da base de cálculo do ICMS aquela potência de energia contratada, mas não consumida pelo cliente da concessionária. O ministro relator explicou que o ICMS é um tributo cujo fato gerador supõe efetivo consumo de energia. Para base de cálculo, a fixação do valor da tarifa deve levar em conta a demanda de potência efetivamente utilizada no período do faturamento, “como tal considerada a demanda medida, segundo os métodos de medição a que se refere o artigo 2º, inciso XII, da Resolução 456/2000 da Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel)”.
Outra tese foi exposta durante o julgamento pelo ministro Castro Meira. Ele defendeu que o ICMS deveria incidir sobre a demanda de potência contratada de energia elétrica, como defendem os estados. Segundo o ministro, o elemento demanda contratada é componente tarifário e por isso não pode ser dissociado do ICMS.
O ministro Castro Meira entende que, uma vez contratada a demanda de potência, a energia está à disposição do consumidor, podendo ser consumida ou não. O fornecedor de energia assume os custos para a oferta contínua de grande quantidade de energia que, uma vez contratada, fica disponível. Para o ministro, o consumidor paga pela energia que está à sua disposição. Acompanharam esta posição os ministros Francisco Falcão, Humberto Martins e Benedito Gonçalves.
O recurso apreciado foi movido por uma empresa de Santa Catarina. Inicialmente, ela ingressou na Justiça estadual com um mandado de segurança, argumentando a desobrigação de pagamento de imposto sobre a demanda de potência contratada de energia elétrica. Teve o pedido negado em primeira e segunda instância. Recorreu ao STJ, onde o recurso foi parcialmente atendido, para reconhecer a incidência do imposto somente sobre a energia efetivamente consumida.
Processos: Resp 960476
Fonte: Superior Tribunal de Justiça
O relator do recurso foi o ministro Teori Albino Zavascki. O caso foi julgado pelo rito da Lei n. 11.672/2008 (Lei dos Recursos Repetitivos). A partir de agora, outros casos com questão idêntica em análise dos tribunais de justiça dos estados podem a seguir a mesma interpretação. Os recursos sobre o tema já em análise no STJ também terão o mesmo entendimento aplicado.
A tarifa de energia elétrica de grandes consumidores, como as indústrias, diferentemente da tarifa cobrada dos consumidores comuns, é formada por dois elementos, por isso chamada binômia: o consumo e a demanda de potência. O consumo refere-se ao que é efetivamente consumido e é medido em kw/h (kilowatts/hora). A demanda de potência refere-se à garantia de utilização do fluxo de energia, é medida em kilowatts. Diz respeito ao perfil do consumidor e visa dar confiabilidade e segurança ao fornecimento de energia para os grandes consumidores, que têm exigência diferenciada de qualidade de serviço. A demanda de potência é estabelecida em contrato com a distribuidora.
De início, o ministro relator, cuja tese foi vencedora, destacou que há diferença entre fato gerador do ICMS e política tarifária. Enquanto esta é estabelecida em contrato com a concessionária de distribuição de energia, a base de cálculo para o ICMS é determinada por lei. A decisão do STJ não afeta a política tarifária. Acompanharam o voto do relator os ministros Eliana Calmon, Denise Arruda, Herman Benjamin e Mauro Campbell.
O ministro Teori Albino Zavascki afirmou que, para efeito de incidência de ICMS, a legislação considera a energia elétrica uma mercadoria, não um serviço. Ele citou um precedente da Primeira Turma (Recurso Especial 222.810) julgado no ano 2000, segundo o qual “o ICMS não é imposto incidente sobre tráfico jurídico” e “a só formalização desse tipo de contrato de compra e fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza circulação de mercadoria”.
Daí porque excluir da base de cálculo do ICMS aquela potência de energia contratada, mas não consumida pelo cliente da concessionária. O ministro relator explicou que o ICMS é um tributo cujo fato gerador supõe efetivo consumo de energia. Para base de cálculo, a fixação do valor da tarifa deve levar em conta a demanda de potência efetivamente utilizada no período do faturamento, “como tal considerada a demanda medida, segundo os métodos de medição a que se refere o artigo 2º, inciso XII, da Resolução 456/2000 da Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel)”.
Outra tese foi exposta durante o julgamento pelo ministro Castro Meira. Ele defendeu que o ICMS deveria incidir sobre a demanda de potência contratada de energia elétrica, como defendem os estados. Segundo o ministro, o elemento demanda contratada é componente tarifário e por isso não pode ser dissociado do ICMS.
O ministro Castro Meira entende que, uma vez contratada a demanda de potência, a energia está à disposição do consumidor, podendo ser consumida ou não. O fornecedor de energia assume os custos para a oferta contínua de grande quantidade de energia que, uma vez contratada, fica disponível. Para o ministro, o consumidor paga pela energia que está à sua disposição. Acompanharam esta posição os ministros Francisco Falcão, Humberto Martins e Benedito Gonçalves.
O recurso apreciado foi movido por uma empresa de Santa Catarina. Inicialmente, ela ingressou na Justiça estadual com um mandado de segurança, argumentando a desobrigação de pagamento de imposto sobre a demanda de potência contratada de energia elétrica. Teve o pedido negado em primeira e segunda instância. Recorreu ao STJ, onde o recurso foi parcialmente atendido, para reconhecer a incidência do imposto somente sobre a energia efetivamente consumida.
Processos: Resp 960476
Fonte: Superior Tribunal de Justiça
Imposto deve incidir apenas sobre energia efetivamente consumida
A Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso deverá abster-se de cobrar o Imposto Sobre Circulação de Mercadoria e Serviço (ICMS) incidente sobre a demanda reservada de potência, a demanda ultrapassada, a demanda reativa e o encargo de capacidade emergencial, de modo que o ICMS incida somente sobre a energia elétrica efetivamente consumida. A decisão é da Primeira Turma de Câmaras Cíveis Reunidas do Tribunal de Justiça de Mato Grosso e foi unânime (Mandado de Segurança nº 128.771/2008).
A empresa argumentou ser ilegal e que violaria seu direito líquido e certo a cobrança do ICMS nas suas contas de consumo de energia elétrica sobre a demanda contratada de potência medida, demanda ultrapassada e o excedente de demanda reativa. Acrescentou que a energia elétrica não utilizada não deveria compor a base de cálculo do imposto, porque não constituiria circulação de serviço ou mercadoria.
O relator do recurso, desembargador Guiomar Teodoro Borges, esclareceu que o ICMS é um imposto que incide sobre a circulação de mercadorias e serviços, ou seja, sobre a energia efetivamente consumida. A energia não consumida, portanto, seja retratada em demanda contratada ou seguro-apagão, não indica a ocorrência de operação jurídica relativa à hipótese de incidência prevista na norma tributária. Nesse sentido, a cobrança do ICMS deve incidir somente sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, não constituindo hipótese de incidência o valor do contrato referente a garantir demanda reservada de potência.
O voto do relator foi acompanhado pelos desembargadores Maria Helena Gargaglione Póvoas (primeira vogal), Antônio Bitar Filho (segundo vogal) e José Tadeu Cury (terceiro vogal), pelo juiz substituto de Segundo Grau Paulo Sérgio Carreira de Souza (quatro vogal), pelos desembargadores Jurandir Florêncio de Castilho (cinco vogal) e Donato Fortunato Ojeda (sexto vogal), além do juiz substituto de Segundo Grau Antônio Horário da Silva Neto (sétimo vogal) e do desembargador Evandro Stábile (oitavo vogal).
Fonte: Tribunal de Justiça de Mato Grosso
A empresa argumentou ser ilegal e que violaria seu direito líquido e certo a cobrança do ICMS nas suas contas de consumo de energia elétrica sobre a demanda contratada de potência medida, demanda ultrapassada e o excedente de demanda reativa. Acrescentou que a energia elétrica não utilizada não deveria compor a base de cálculo do imposto, porque não constituiria circulação de serviço ou mercadoria.
O relator do recurso, desembargador Guiomar Teodoro Borges, esclareceu que o ICMS é um imposto que incide sobre a circulação de mercadorias e serviços, ou seja, sobre a energia efetivamente consumida. A energia não consumida, portanto, seja retratada em demanda contratada ou seguro-apagão, não indica a ocorrência de operação jurídica relativa à hipótese de incidência prevista na norma tributária. Nesse sentido, a cobrança do ICMS deve incidir somente sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, não constituindo hipótese de incidência o valor do contrato referente a garantir demanda reservada de potência.
O voto do relator foi acompanhado pelos desembargadores Maria Helena Gargaglione Póvoas (primeira vogal), Antônio Bitar Filho (segundo vogal) e José Tadeu Cury (terceiro vogal), pelo juiz substituto de Segundo Grau Paulo Sérgio Carreira de Souza (quatro vogal), pelos desembargadores Jurandir Florêncio de Castilho (cinco vogal) e Donato Fortunato Ojeda (sexto vogal), além do juiz substituto de Segundo Grau Antônio Horário da Silva Neto (sétimo vogal) e do desembargador Evandro Stábile (oitavo vogal).
Fonte: Tribunal de Justiça de Mato Grosso
Restituição em dobro de cobrança indevida ocorre mesmo na ausência de má-fé
A Sabesp (Companhia de Saneamento Básico do Estado de São Paulo) terá que devolver em dobro valores cobrados indevidamente da Santa Casa de M.. A decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) altera o entendimento do Tribunal de Justiça local (TJSP), que determinava a restituição simples dos valores em razão de não ter havido má-fé por parte da concessionária de água e esgoto.
A empresa cobrou tarifas incorretas no período de agosto de 1983 a dezembro de 1996, sob a vigência do Decreto Estadual 21.123/83, que estabelecia um “regime de economias”, com o objetivo de reduzir o custo para algumas categorias de imóveis e implantar progressividade nas tarifas. O TJ paulista entendeu que, de acordo com os critérios da norma, a Sabesp deveria ter desmembrado a Santa Casa para corresponder a 47 “economias” e não somente a uma.
Mas o tribunal não acatou o pedido da entidade beneficente relativa ao pagamento em dobro. Para o TJSP, o pagamento em dobro do valor indevido cobrado só seria autorizado pelo Código de Defesa do Consumidor (CDC) no caso de existência de procedimento malicioso, em que o fornecedor aja consciente da ausência de seu direito ao crédito pretendido.
No entanto, o ministro Herman Benjamin, que participou da comissão de juristas formada para elaborar o anteprojeto do CDC, ressaltou já ter registrado em comentários doutrinários à lei que tanto a má-fé quanto a culpa – imprudência, negligência e imperícia – dão causa à punição prevista. Para o relator, somente o engano justificável isenta o cobrador do pagamento em dobro, e este só ocorre justamente quando a falha não decorre de dolo ou culpa.
Processos: Resp 1079064
Fonte: Superior Tribunal de Justiça
A empresa cobrou tarifas incorretas no período de agosto de 1983 a dezembro de 1996, sob a vigência do Decreto Estadual 21.123/83, que estabelecia um “regime de economias”, com o objetivo de reduzir o custo para algumas categorias de imóveis e implantar progressividade nas tarifas. O TJ paulista entendeu que, de acordo com os critérios da norma, a Sabesp deveria ter desmembrado a Santa Casa para corresponder a 47 “economias” e não somente a uma.
Mas o tribunal não acatou o pedido da entidade beneficente relativa ao pagamento em dobro. Para o TJSP, o pagamento em dobro do valor indevido cobrado só seria autorizado pelo Código de Defesa do Consumidor (CDC) no caso de existência de procedimento malicioso, em que o fornecedor aja consciente da ausência de seu direito ao crédito pretendido.
No entanto, o ministro Herman Benjamin, que participou da comissão de juristas formada para elaborar o anteprojeto do CDC, ressaltou já ter registrado em comentários doutrinários à lei que tanto a má-fé quanto a culpa – imprudência, negligência e imperícia – dão causa à punição prevista. Para o relator, somente o engano justificável isenta o cobrador do pagamento em dobro, e este só ocorre justamente quando a falha não decorre de dolo ou culpa.
Processos: Resp 1079064
Fonte: Superior Tribunal de Justiça
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