Blog Wasser Advogados: 23/09/12 - 30/09/12

segunda-feira, 24 de setembro de 2012

ANS quer que plano justifique negativa

As negativas de autorização para procedimentos médicos, como exames, consultas e cirurgias, terão de ser feitas por escrito pelas operadoras de planos de saúde, sempre que solicitadas pelo beneficiário. Essa a proposta de uma Resolução Normativa da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), que entrará em consulta pública no dia 27 deste mês, e servirá como complemento à RN 124/2006. 

Atualmente, a resposta sobre a não cobertura de exames e procedimentos chega por telefone e o beneficiário não é informado sobre o porquê da negativa. O intuito da proposta é fornecer uma ferramenta ao consumidor para que ele possa reivindicar seus direitos. Caso a proposta seja aprovada, as operadoras de planos de saúde deverão informar ao beneficiário, em linguagem clara e adequada, e no prazo máximo de 48 horas, o motivo da ausência de autorização do procedimento, indicando a cláusula contratual ou o dispositivo legal que a justifique. Nos casos de urgência e emergência, a comunicação deverá ser imediata. 

De acordo com a advogada Maria Inês Dolci, especializada em defesa do consumidor e consultora da ProTeste (Associação Brasileira de Defesa do Consumidor), tanto o paciente quanto o médico responsável por solicitar o procedimento seriam beneficiados com a aprovação dessa norma. “Sabendo qual foi o motivo da negativa, ambos podem buscar explicações com a operadora de planos de saúde”, afirma. 

A minuta da resolução afirma que o consumidor deverá solicitar o envio da negativa por escrito, seja por correspondência ou meio eletrônico. Maria Inês diz que a ProTeste vai reivindicar que o pedido do beneficiário seja desnecessário, ou seja, que a resposta já venha por escrito de prontidão. “O consumidor já perde tempo tentando obter a autorização. Não é justo que ele tenha de fazer novo contato para pedir a negativa por escrito. Isso tem de partir da própria empresa.” Em caso de descumprimento, a minuta também prevê uma multa no valor de R$ 30 mil. 

A Federação Nacional de Saúde Suplementar (FenaSaúde) informou, por meio de nota, que vai examinar a proposta e levará contribuições durante a consulta pública. A federação explica também que os procedimentos eletivos que necessitam de autorização prévia estão estabelecidos no contrato do prestador de serviços médico-hospitalares com a operadora. 

FLAVIA ALEMI 

Fonte: Clipping AASP

domingo, 23 de setembro de 2012

Enunciados do Conselho Supervisor do Sistema de Juizados Especiais do TJSP



TRIBUNAL DE JUSTIÇA

COMUNICADO Nº 116/2010

O CONSELHO SUPERVISOR DO SISTEMA DE JUIZADOS ESPECIAIS publica os Enunciados Uniformes, para conhecimento de todos os interessados e orientação dos ilustres Juízes integrantes do Sistema:

ENUNCIADOS CÍVEIS

1. “As ações cautelares e as sujeitas a procedimentos especiais, entre elas as monitórias, não são admissíveis nos Juizados Especiais”.

2. “Para aferição do valor da causa levar-se-á em conta o valor do salário mínimo nacional em vigor na data da propositura da ação”.

3. “As Leis 10.259/2001 e 12.153/09 não alteraram o limite da alçada previsto no artigo 3°, inciso I, da Lei 9.099/95 para os Juizados Especiais Cíveis”.

4. “Somente se admite conexão em Juizado Especial Cível quando as ações puderem se submeter à sistemática da Lei 9.099/ 95”.

5. “A incompetência territorial pode ser reconhecida de oficio no sistema de Juizados Especiais Cíveis”.

6. “O condomínio e o espólio não podem propor ação no juizado especial em razão do disposto no artigo 8°, § 1° da Lei 9.099/95”.

7. “O acesso da microempresa ou empresa de pequeno porte no sistema dos Juizados Especiais depende da comprovação de sua qualificação tributária e documento fiscal referente ao negócio jurídico”.

8. “Os processos de conhecimento contra empresas sob liquidação extrajudicial, concordata ou recuperação judicial devem prosseguir até a sentença de mérito, para constituição do título executivo judicial, possibilitando a parte habilitar o seu crédito,no momento oportuno, pela via própria”.

9. “É permitida a antecipação da tutela nos Juizados Especiais”.

10. “Os prazos processuais dos Juizados Especiais Cíveis contam-se da data da intimação ou ciência do ato respectivo, e não da juntada do comprovante da intimação, observando-se as regras de contagem do Código de Processo Civil ou do Código Civil, conforme o caso”.

11. “O art. 191 do Código de Processo Civil não se aplica aos processos que tramitam perante o Juizado Especial”.

12. “A correspondência ou contrafé recebida no endereço da parte é eficaz para efeito de citação e intimação, desde que identificado o seu recebedor”.

13. “Não é cabível a citação com hora certa nos Juizados Especiais Cíveis”.

14. “O advogado constituído cujo nome constar do termo de audiência estará habilitado para todos os atos do processo, inclusive para o recurso”.

15. “Não é necessária a presença do Juiz Togado ou Leigo na Sessão de Conciliação”.

16. “Não é obrigatória a designação de audiência de conciliação e de instrução no Juizado Especial Cível em se tratando de matéria exclusivamente de direito”.

17. “O comparecimento da pessoa física em audiência não pode ser suprido por mandatário, salvo se houver conciliação”.

18. “É possível a designação de audiência una de conciliação, instrução e julgamento ou a realização de audiência de instrução e julgamento no mesmo dia da audiência de conciliação”.

19. “Para validade de acordo, o preposto que comparecer sem carta de preposição obriga-se a apresentá-la no prazo que for assinado, sob as penas dos artigos 20 e 51, I, da Lei 9099/95, conforme o caso”.

20. “É vedada a acumulação simultânea das condições de preposto e advogado na mesma pessoa (art. 35, I e 36, II da Lei 8906/1994, combinado com o art. 23 do Código de Ética e Disciplina da OAB)”.

21. “O oferecimento de resposta, oral ou escrita, não dispensa o comparecimento pessoal da parte, ensejando os efeitos da revelia”.

22. “A desistência do autor, mesmo sem a anuência do réu já citado, implicará extinção do processo sem julgamento do mérito, prejudicada a apreciação de eventual pedido contraposto”.

23. “A menor complexidade da causa, para a fixação da competência, é aferida pelo objeto da prova, e não em face do direito material”.

24. “A perícia é incompatível com o procedimento da Lei 9.099/95 e afasta a competência dos juizados especiais cíveis”.

25. “Atendendo ao princípio da oralidade, a prova das audiências preferencialmente será registrada apenas em meio magnético ou digital, não sendo cabível transcrição, inclusive em caso de recurso”.

26. “Finda a instrução, não são obrigatórios os debates orais”.

27. “A gratuidade da justiça não abrange o valor devido em condenação por litigância de má-fé”.

28. “O juiz não receberá o recurso inominado quando a sentença estiver em conformidade com Enunciado do Colégio Recursal ou Súmula de Tribunal Superior (artigo 518, parágrafo 1º, do Código de Processo Civil)”.

29. “O preparo, no Sistema dos Juizados Especiais Cíveis, será efetuado, sob pena de deserção, independentemente de intimação, nas 48 (quarenta e oito) horas seguintes à interposição do recurso e deverá corresponder à soma das parcelas previstas nos incisos I e II do art. 4 da Lei n. 11.608/03, sendo de valor correspondente a no mínimo 5 UFESP’s cada parcela,sem prejuízo do recolhimento do porte de remessa e retorno”.

30. “Indeferida a concessão do beneficio da gratuidade da justiça, conceder-se-á o prazo de 48 horas para o preparo do recurso”.

31. “O artigo 55 da Lei 9.099/95 só permite a condenação de sucumbência ao recorrente integralmente vencido”.

32. “Não há condenação em honorários de advogado nos termos do art. 55 da Lei 9.099/95 quando o recorrido não foi assistido por advogado na fase recursal”.

33. “Não cabe recurso adesivo, embargos infringentes e correição parcial no Sistema dos Juizados Especiais Cíveis”.

34. “Não são cabíveis embargos de declaração contra acórdão que confirma a sentença pelos próprios fundamentos, nos termos do art. 46 da Lei n. 9.099/95”.

35. “Inexiste omissão a sanar por meio de embargos de declaração quando o acórdão não enfrenta todas as questões argüidas pelas partes, desde que uma delas tenha sido suficiente para o julgamento do recurso”.

36. “É admissível a cumulação das sanções previstas nos arts. 18 caput e parágrafo 2 e 538, parágrafo único, do Código de Processo Civil, nos embargos de declaração manifestamente protelatórios”.

37. “A multa do artigo 475-J do Código de Processo Civil aplica-se nos Juizados Especiais, ainda que o seu valor, somado ao da execução, ultrapasse o equivalente a 40 salários-mínimos”.

38. “Caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa, não o efetue no prazo de quinze dias, contados do trânsito em julgado, independentemente de nova intimação, o montante da condenação será acrescido de multa no percentual de 10% (dez por cento)”.

39. “A penhora de valores por meio do convênio Bacen/Jud poderá ser determinada de oficio pelo Juiz”.

40. “Nas guias de recolhimento das taxas judiciais devem constar expressamente os dados do processo a que elas se referem, sob pena de deserção”.

41. “O prazo para oposição de embargos flui da data do depósito espontâneo, ficando dispensada a lavratura de termo de penhora”.

42. “A impenhorabilidade prevista no artigo 649 do Código de Processo Civil não tem caráter absoluto em Juizados, considerado o limite de alçada”.

43. “Na execução de título extrajudicial não é possível o arresto por envolver citação por edital, vedada pela Lei 9.099/95”.

44. “É obrigatória a segurança do juízo pela penhora para apresentação de embargos à execução de título judicial ou extrajudicial perante o Juizado Especial”.

45. “A decisão que põe fim aos embargos à execução de título judicial ou extrajudicial é sentença, contra a qual cabe apenas recurso inominado”.

46. “O silêncio do credor, após o prazo para cumprimento do acordo, deve ser entendido como satisfação da obrigação, desde que previamente advertido desta conseqüência jurídica”.

47. “É legal a cobrança de assinatura mensal pelas empresas de telefonia”.

48. “O simples descumprimento do dever legal ou contratual, em princípio, não configura dano moral”.

49. “O cancelamento de inscrição em órgãos restritivos de crédito após o pagamento deve ser procedido pelo responsável pela inscrição, em prazo razoável”.

50. “Nas ações derivadas de acidente de trânsito a demanda poderá ser ajuizada contra a seguradora, isolada ou conjuntamente com os demais coobrigados”.

51. “As prestações de serviço referentes à energia elétrica e água são pessoais e não se constituem obrigações propterrem”.

52. “Prescreve em três anos a ação de cobrança do seguro obrigatório - DPVAT”.

53. “É ilegal o repasse ao consumidor das despesas de processamento de boletos e de emissão de carnês”.

54. “As instituições financeiras depositárias dos valores disponíveis em cadernetas de poupança têm legitimidade passiva para a ação em que se busca discutir a remuneração sobre expurgos inflacionários”.

55. “É de vinte anos o prazo prescricional para cobrança judicial da correção monetária e dos juros remuneratórios incidentes sobre diferenças decorrentes de expurgos inflacionários em caderneta de poupança”.

56. “A diferença de remuneração da conta poupança decorrente de expurgos inflacionários deve ser atualizada monetariamente pela Tabela Prática do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, com incidência de juros remuneratórios de 0,5% ao mês, desde quando deveriam ter sido creditados até a liquidação final, de forma capitalizada, e juros de mora de 1% ao mês a partir da citação”.

57. “O índice a ser utilizado para fins de atualização monetária dos saldos de Cadernetas de Poupança, no período de implantação dos Planos Econômicos conhecidos como Bresser, Verão e Collor I e II, é o IPC-IBGE, que melhor refletiu a inflação e que se traduz nos seguintes percentuais: 26,06% (junho/1987), 42,72% (janeiro/1989), 10,14% (fevereiro/1989), 84,32% (março/1990), 44,80% (abril/1990), 7,87% (maio/1990), 19,91% (janeiro/1991) e 21,87% (fevereiro/1991)”.

58. “O Juizado Especial Cível é competente para julgar ações que discutem diferenças de expurgos inflacionários desde que apresentados extratos e planilha de cálculo”.

59. “Somente se aplica o IPC no cálculo da correção monetária para efeito de atualização das cadernetas de poupança relativas aos meses de junho de 1987 e janeiro de 1989, desde que iniciadas ou renovadas até o dia 15 do respectivo mês”.

60. “No sistema dos Juizados Especiais cabe agravo de instrumento somente contra decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão do recurso inominado”.

ENUNCIADOS CRIMINAIS

1. “No caso de oferecimento de proposta de transação penal ou de suspensão condicional do processo, ou recurso, se houver divergência entre a vontade do autor do fato e de seu defensor, deve prevalecer a vontade do autor do fato”.

2. “Não são cabíveis embargos de declaração contra acórdão que confirma a sentença pelos próprios fundamentos, nos termos do art. 82, § 5° da Lei n° 9.099/1995”.

3. “Aplica-se por analogia o artigo 49 do Código de Processo Penal no caso de a vítima não representar contra um dos autores do fato”.

4. “O recurso em sentido estrito é incabível em sede de Juizados Especiais Criminais”.

5. “A remessa dos autos ao juízo comum, na hipótese do art. 66, parágrafo único, da Lei 9.099/95, exaure a competência do Juizado Especial Criminal, que não se restabelecerá com localização do acusado”.

6. “É possível o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva do Estado pela projeção da pena a ser aplicada ao caso concreto”.

7. “É cabível a substituição de uma modalidade de medida ou pena restritiva de direitos por outra, aplicada em sede de transação penal, pelo juízo do conhecimento, a requerimento do interessado, ouvindo o Ministério Público”.

8. “O juiz pode deixar de homologar a transação penal em razão de atipicidade, ocorrência de prescrição ou falta de justa causa para a ação penal, equivalendo tal decisão à rejeição da denúncia ou da queixa”.

9. “A ação penal relativa à contravenção de vias de fato dependerá de representação”.

10. “A transação penal poderá conter cláusula de renuncia à propriedade do objeto apreendido”.

11. “É dispensável a intimação do autor do fato ou do réu das sentenças que extinguem sua punibilidade, se não localizado no endereço constante nos autos”.

12. “A ausência do querelante, na audiência de tentativa de conciliação ou na audiência preliminar, para composição civil ou proposta de transação penal, desde que advertido expressamente, implicará o reconhecimento de renúncia tácita, acarretando a extinção da punibilidade”.

13. “Não será conhecido o recurso, quando a petição de interposição estiver desacompanhada das razões, salvo se ambas foram apresentadas no prazo legal, sem prejuízo da análise das matérias que puderem ser apreciadas de oficio pelo Juiz”.

14. “Descumprida a transação penal, é possível o oferecimento de denúncia pelo Ministério Público, desde que não homologada a transação com caráter extintivo”.

15. “Nos crimes sujeitos a ação penal privada, fica dispensada a designação de audiência preliminar até o oferecimento da queixa crime”.

16. “Não cabem embargos infringentes contra julgamento da Turma Recursal Criminal”.

PLANO DE SAÚDE – REAJUSTE POR FAIXA ETÁRIA – LIMITE DE 60 ANOS IMPOSTO PELO ESTATUTO DO IDOSO – APLICAÇÃO INDEPENDENTEMENTE DA DATA DA CELEBRAÇÃO DO CONTRATO.


Assunto: PLANO DE SAÚDE – REAJUSTE POR FAIXA ETÁRIA – LIMITE DE 60 ANOS IMPOSTO PELO ESTATUTO DO IDOSO – APLICAÇÃO INDEPENDENTEMENTE DA DATA DA CELEBRAÇÃO DO CONTRATO.

CONSULTA N° 02/2006

Introdução.

Consulta-nos a Promotoria de Justiça do Consumidor da capital a respeito das impressões técnicas do CAO do Consumidor sobre a aplicabilidade do Estatuto do Idoso em contratos de planos de saúde, especialmente quanto aos reajustes por faixa etária.

A consulente deixou claro em sua solicitação que deseja saber o “posicionamento adotado (Procon, doutrina, julgados etc.) a respeito da aplicação do Estatuto do Idoso quanto às faixas etárias em planos de saúde, isto é, se deve ser aplicado a todo contrato em andamento, ou somente aos contratos firmados após sua entrada em vigor”.

Observa-se que a questão central está atrelada ao posicionamento, inclusive adotado pela Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS, de que o Estatuto do Idoso só seria aplicável aos contratos celebrados depois de sua entrada em vigência. 

O exame perfunctório de várias fontes de informação demonstra a falta de unanimidade a respeito, mas tendo em vista que algumas das conclusões restringem indevidamente o direito dos consumidores, o tema demanda explicitação sobre o posicionamento do Ministério Público do Estado de São Paulo, já que não são poucos os que, a nosso ver indevidamente, concluem que aos contratos entabulados antes da entrada em vigência da Lei n° 9.656/98 seriam aplicáveis suas próprias cláusulas, ao passo que aos contratos celebrados antes do Estatuto do Idoso, mas posterior à Lei dos Planos de Saúde, esta é que seria aplicável.

Confira-se a orientação dada pela ANS  aos consumidores de planos de saúde:

(...) O consumidor deve observar a data de contratação do plano de acordo com o seguinte critério: (...)
Contratos assinados antes de 2 de janeiro de 1999.

Nos planos assinados antes da entrada em vigor da Lei 9.656/98, deve-se cumprir o que consta do contrato.
(...)

Contratos assinados entre 2 de janeiro de 1999 e 1° de janeiro de 2004.
Nos planos assinados entre 2 de janeiro de 1999 e 1° de janeiro de 2004 e contratos adaptados neste período, as faixas etárias e os percentuais de variação têm que estar expressos no contrato. A lei determina, também, que o da última faixa (70 anos ou mais) poderá ser, no máximo, seis vezes maior que o preço da faixa inicial (0 a 17 anos). (...)

Contratos assinados ou adaptados depois de 1° de janeiro de 2004.

Nos contratos assinados ou adaptados depois de 1° de janeiro de 2004, o número de faixas etárias aumentou de sete para dez, visando atender a determinação do Estatuto do Idoso que veda a variação por mudança de faixa etária aos contratos de consumidores com idade acima de 60 anos.

Diante desse contexto e justificado pelo grande assédio de consumidores as mais diversas Promotorias de Justiça que atuam em defesa dos consumidores, especialmente os idosos, solicitando posicionamento a respeito do tema é que o Centro de Apoio do Consumidor apresenta seu:

P A R E C E R

1. A relação de consumo envolvendo os contratos de planos de saúde.

É importante observar que todos os contratos de planos de saúde são contratos de consumo, pouco importando a data em que foram celebrados.

Com efeito, nesse contrato de consumo reúnem-se os consumidores de um lado  e de outro os fornecedores de planos de saúde , lembrando-se que, em resumo, fornecedor “é todo aquele (pessoa física ou jurídica ou ente despersonalizado) que pratica, habitualmente e profissionalmente, atividade econômica no mercado de consumo”. 

Por sua vez, o objeto da prestação de serviço dos planos de saúde ou dos seguros-saúde qualifica-se como serviço de consumo à luz da definição legal prevista no Código de Defesa do Consumidor, qual seja, “qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária (...)” (CDC, art. 3°, §§ 1° e 2°). 

Assim, no caso em análise, a fornecedora é a empresa de plano de saúde; o consumidor final é o usuário do referido plano de saúde; e há a previsão contratual do fornecimento de prestação de serviços, cuja execução é diferida ou continuada. 

Dessa forma, havendo relação de consumo, aplicável o Código de Defesa do Consumidor.

2. A defesa do consumidor como direito fundamental.

A defesa do consumidor, proporcionada pelo Estado, foi consagrada na Constituição Federal como direito fundamental (art. 5o, inc. XXXII) e princípio da ordem econômica (art. 170, inc. V).

Sob o ponto de vista de direito fundamental, ressalta Alexandre de Moraes  que o dispositivo mencionado “demonstra a preocupação do legislador constituinte com as modernas relações de consumo, e com a necessidade de proteção do hipossuficiente economicamente. A inexistência de instrumentos eficazes de proteção ao consumidor, para fazer valer seus direitos mais básicos, como, por exemplo, a saúde, o transporte, a alimentação, fez sua defesa ser erigida como um direito individual, de modo a determinar-se a edição de norma ordinária regulamentando não só as relações de consumo, mas também os mecanismos de proteção e efetividade dos direitos do consumidor”.

Essa igualdade substancial do consumidor, buscada pelo constituinte e tão necessária nas relações contratuais, não se encerra apenas no campo do direito público subjetivo, mas também informa a ordem econômica em nosso país.

Com efeito, no capítulo constitucional da Ordem Econômica, a defesa do consumidor é apresentada como uma das faces justificadoras da intervenção do Estado na economia. 

Assim, embora a Constituição Federal tenha realmente assegurado a liberdade de qualquer trabalho, ofício ou profissão, bem como o livre exercício de qualquer atividade econômica, independente de autorização dos órgãos públicos , também consagrou a defesa do consumidor como princípio da ordem econômica.

O exame desse em conjunto com outros princípios constitucionais nem sempre se faz tranqüilamente, pois não são poucas as vezes que a aplicação de um princípio parece estar em conflito com outro princípio constitucional. É o que se denomina colisão. 

O enfrentamento dessa situação de conflituosidade entre os princípios é indispensável ao aplicador, pois, como no tema examinado, improvável que o intérprete consiga responder se a atividade econômica em debate está conforme o sistema jurídico.

3. O princípio da proporcionalidade como parâmetro da melhor interpretação (justa medida) – princípios da livre iniciativa e da defesa do consumidor (CF, artigos 1°, inc. IV, 5°, inc. XXXII, 170, caput e inc. V).

Rotineiramente os que militam na área de defesa do consumidor encontram situações nas quais os princípios constitucionais da livre iniciativa e da defesa do consumidor se colocam em colisão.

A melhor solução para essa conflituosidade é a aplicação do princípio da proporcionalidade.

Willis Santiago Guerra Filho  afirma “hoje entidades coletivas demandam igualmente um disciplinamento de sua atividade política e econômica, de modo a que possam satisfazer o interesse coletivo que as anima, compatibilizando-o com interesses de natureza individual e pública, com base em um princípio de proporcionalidade”.  

Nesse ponto, é importante ressaltar que o princípio da livre iniciativa foi consagrado como fundamento da República Federativa do Brasil (CF, art. 1º, inc. IV) e também como princípio da atividade econômica (CF, art. 170, caput). Ele visa o crescimento e o desenvolvimento do país.

Entretanto, como visto, a defesa do consumidor, proporcionada pelo Estado, foi consagrada na Constituição Federal como direito fundamental (art. 5o, inc. XXXII) e princípio da ordem econômica (art. 170, inc. V).

E a defesa do consumidor implica na proteção de outros direitos fundamentais, como o direito à vida, à saúde, à liberdade, à segurança etc.

Analisando os princípios constitucionais, Luiz Antonio Rizzatto Nunes , na leitura do texto constitucional, afirma, verbis:

a) o mercado de consumo aberto à exploração não pertence ao explorador; ele é da sociedade e em função dela, de seu benefício, é que se permite sua exploração;

b) como decorrência disso, o explorador tem responsabilidades a saldar no ato exploratório; tal ato não pode ser espoliativo;

c) se lucro é uma decorrência lógica e natural da exploração permitida, não pode ser ilimitado; encontrará resistência e terá de ser refreado toda vez que puder causar dano ao mercado e à sociedade;

d) excetuando os casos de monopólio do Estado (p. ex., do art. 177), o monopólio, o oligopólio e quaisquer outras práticas tendentes à dominação do mercado estão proibidos;

e) o lucro é legítimo, mas o risco é exclusivamente do empreendedor. Ele escolheu arriscar-se: não pode repassar esse ônus para o consumidor.

Mas nem sempre é com essa clareza que os empresários se colocam nas relações de consumo, possível que, no caso concreto, o princípio da defesa do consumidor se incompatibilize com os demais princípios constitucionais.

Essa é a motivação para a aplicação do princípio da proporcionalidade, previsto implicitamente no Código de Defesa do Consumidor.

Aliás, nesse sentido enfatiza Guilherme Fernandes Neto , “a absorção do princípio da proporcionalidade do direito constitucional pelo direito do consumidor fica ainda mais evidente quando se analisa o art. 4º, inc. III, do Código de Defesa do Consumidor, que dispõe que a harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo far-se-á de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores”.

Também em inúmeros outros dispositivos o Código consumerista consagrou o princípio da proporcionalidade de forma não explícita, v.g., no inc. VI do art. 4º disciplinou como um dos princípios da Política Nacional de Relações de Consumo a “coibição e repressão eficientes de todos os abusos praticados no mercado de consumo, inclusive a concorrência desleal e utilização indevida de inventos e criações industriais das marcas e nomes comerciais e signos distintivos, que possam causar prejuízos aos consumidores”; e no inc. V do art. 6º estabeleceu como um dos direitos básicos do consumidor “a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas”.

De qualquer modo, a despeito da clareza que ilumina o sistema de proteção do consumidor, nem por isso o aplicador desses direitos e princípios estará imune de ter que adotar soluções jurídicas para as antinomias que, como já dissemos, sempre acontecem.

Com efeito, direito do consumidor ou princípio de defesa do consumidor alinha-se a outros princípios constitucionais e, como visto, nos termos do art. 170, inciso V, da Carta Política, configura-se num dos pilares da ordem econômica.

Contudo, a propriedade privada (inciso II do mesmo artigo), a livre concorrência (inciso IV do mesmo artigo) e a busca do pleno emprego (inciso VIII do mesmo artigo) também se encontram na mesma hierarquia formal, o que, de fato, poderá acarretar as mencionadas antinomias.  
Imagine-se o exemplo no qual o pedido de não ofertar o produto no mercado de consumo, baseado em riscos à vida e a integridade física dos consumidores (CDC, art.12), implique na paralisação do processo produtivo de unidade fabril que empregue mais de 500 trabalhadores. 

Provada a potencialidade lesiva o magistrado estará frente a frente com dois importantes princípios - a defesa do consumidor e a busca do pleno emprego – que informam a ordem econômica. Em outras palavras, o magistrado terá de valorar e decidir o caso sub judice, optando por um dos princípios, mas sem que isso implique em exclusão do outro dos quadros que compõem o sistema jurídico brasileiro. 

É evidente que deverá ser sopesado o fato de o direito à vida possuir magnitude infinitamente superior, quando comparado ao direito ao pleno emprego, embora ambos consagrados na Constituição Federal.

Também outro exemplo poderia ser trazido à baila com o objetivo de demonstrar claramente que nem mesmo direitos fundamentais possuem conotação absoluta.

Vejamos o inc. LVI do art. 5° da CF que, em síntese, estabelece que “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”.

A invalidação da prova obtida de modo ilícito tem sido a regra de interpretação . Não obstante, há espaço para interpretações excepcionais, tanto isso é verdade que o Superior Tribunal de Justiça, julgando mandado de segurança em matéria criminal, decidiu o seguinte:

“Escuta telefônica com ordem judicial. Réu condenado por formação de quadrilha armada, que se acha cumprindo pena em penitenciária, não tem como invocar direitos fundamentais do homem livre para desentranhar prova (decodificação de fita magnética) feita pela Polícia. O inciso LVI do art. 5o da Constituição, que fala que são inadmissíveis (...) as provas obtidas por meio ilícito, não tem conotação absoluta. Há sempre um substrato ético a orientar o exegeta na busca de valores maiores na construção da Sociedade. A própria Constituição Federal brasileira, que é dirigente programática, oferece ao juiz, através da atualização constitucional (Verfassungsaktualisierung), base para o entendimento de que a cláusula invocada é relativa. A jurisprudência norte-americana, mencionada em precedente do Supremo Tribunal Federal não é tranqüila. Sempre é invocável o princípio da razoabilidade (reasonableness). O Princípio da exclusão das provas ilicitamente obtidas também lá pede temperamentos”. 

Esse exemplo demonstra que a justeza de uma escolha não prescinde de uma interpretação mais flexível. E que essa, por sua vez, não depende de aspectos subjetivos, mas sim de interpretação condizente com a abrangência global do sistema. 

Com efeito, nas colisões ou conflitos, o papel do princípio da proporcionalidade é o de justamente adaptar a norma ou princípio sem excluí-lo do sistema jurídico.

No exemplo citado, a proibição de utilização no processo das provas obtidas por meio ilícito não poderia prevalecer no caso concreto, pois esse rigor seria desproporcional ao direito à segurança pública.

Aliás, sob a perspectiva da vida e integridade física, observa Alexandre de Moraes  que “o direito à vida e à saúde, entre outros, aparecem como conseqüência imediata da consagração da dignidade da pessoa humana como fundamento da República Federativa do Brasil”.

Não se trata, assim, de negar vigência ao preceito constitucional, que proíbe, no processo, a utilização da prova ilícita, mas sim, de sopesar valores, como lembra Gisele Santos Fernandes Góes.  

Aliás, em outra oportunidade o Supremo Tribunal Federal analisou a proporcionalidade entre os princípios que informam a ordem econômica e decidiu: “em face da atual Constituição, para conciliar o fundamento da livre iniciativa e do princípio da livre concorrência com os da defesa do consumidor e da redução das desigualdades sociais, em conformidade com os ditames da justiça social, pode o Estado, por via legislativa, regular a política de preços de bens e de serviços, abusivo que é o poder econômico que visa ao aumento arbitrário dos lucros”. 

Desta forma, nota-se que o princípio da proporcionalidade encontra, cada vez mais, aplicação em setores parcelares do ordenamento jurídico .

Karl Larenz  enfatiza que no caso do princípio da proporcionalidade, na sua formulação mais geral, em que requer ou exige apenas uma <relação adequada> entre meio e fim e que o dano que sobrevenha não <esteja sem relação com o risco> que devia ser afastado (§ 228 do BGB), trata-se de um princípio <aberto>, porque nestes casos não é indispensável uma valoração adicional. Não se trata aqui de outra coisa senão da idéia da justa medida, do <equilíbrio>, que está indissociavelmente ligada à idéia de justiça. 

A idéia de <justa medida> tem uma relação estreita com a idéia de justiça, tanto no exercício dos direitos como na imposição de deveres e ônus, de equilíbrio de interesses reciprocamente contrapostos na linha do menor prejuízo possível. É que aquela, no fundo, não significa outra coisa senão precisamente a justa medida na relação dos homens entre si e com as coisas submetidas à sua disposição.  

É sob essa premissa que afirmamos com segurança que a observância do princípio da proporcionalidade será a justa medida para sopesar a questão colocada (reajuste por faixa etária de planos de saúde e os consumidores idosos), isto é, sua percepção permite aplicar ao caso o princípio mais adequado para a solução da conflituosidade.

No caso em análise, a defesa do consumidor deve prevalecer sobre o princípio da livre iniciativa, pois é indiscutível que o mais frágil na relação contratual é o idoso, especialmente em nosso país, que invariavelmente depaupera as condições econômicas das pessoas que ingressam na terceira idade.

Justiça social e igualdade substancial são os elementos da baliza e isso não traz risco algum às empresas de seguro e de planos de saúde, especialmente porque, grande parte de suas receitas, provê de clientes que muito minimizam os custos, bastando imaginar a massa de jovens consumidores. 

4. O Estatuto do Idoso e a Lei dos Planos de Saúde.

A Lei n° 9.656/98 (Planos e Seguro Saúde) estabelece:

Art. 15. É facultada a variação das contraprestações pecuniárias estabelecidas nos contratos de planos e seguros de que trata esta Lei em razão da idade do consumidor, desde que sejam previstas no contrato inicial as faixas etárias e os percentuais de reajuste incidentes em cada uma delas, conforme critérios e parâmetros gerais fixados pelo CNSP.

Parágrafo único. É vedada a variação a que alude o caput para consumidores com mais de sessenta anos de idade, se já participarem do mesmo plano ou seguro, ou sucessor, há mais de dez anos.

O dispositivo mencionado foi editado visando amparar a pessoa com mais idade, mas sem tratar especificamente do “idoso”, até porque, a definição deste foi trazida com o Estatuto do Idoso (Lei n° 10.741/2003), verbis:

Art. 1° É instituído o Estatuto do Idoso, destinado a regular os direitos assegurados às pessoas com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos.

O novel Estatuto, de eficácia imediata, depois de assegurar a atenção integral à saúde do idoso pelo Sistema Único de Saúde, tratou de vetar a utilização de sua “idade” como referencial para o reajuste do plano de saúde, verbis:

Art. 15 É assegurada a atenção integral à saúde do idoso, por intermédio do Sistema Único de Saúde – SUS, garantindo-lhe o acesso universal e igualitário, em conjunto articulado e contínuo das ações e serviços, para a prevenção, promoção, proteção e recuperação da saúde, incluindo a atenção especial às doenças que afetam preferencialmente os idosos.
(...)
§ 3° É vedada a discriminação do idoso nos planos de saúde pela cobrança de valores diferenciados em razão da idade.

Ressalte-se que o Estatuto do Idoso derivou de princípios consagrados na Constituição Federal, como o da cidadania, da dignidade da pessoa humana (art. 1°, incisos II e III) e o da proteção integral, assim definido:

Art. 230. A família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida.

Explica Elaine Cardoso de Matos Novais  que a Lei 10.741/03 foi editada no intuito de salvaguardar de modo especial os direitos dos idosos, lembrando que o idoso goza de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, devendo ser-lhes asseguradas todas as oportunidades e facilidades para preservação de sua saúde física e mental (trecho do art. 2°).

Logo, não se editou legislação de proteção apenas para os futuros idosos, mas sim, também para os atuais, observando-se que desde a promulgação da Constituição Federal, em 05 de outubro de 1988, eles já deveriam estar amparados pela família, pela sociedade e pelo Estado.

Assim sendo, o Estatuto do Idoso, que é norma especial, de ordem pública e interesse social, derivada diretamente de princípios constitucionais, prevalece sobre a Lei de Planos de Saúde.

E isso porque, as normas de ordem pública e interesse social, como é o caso do Estatuto do Idoso, têm uma importância significativa para a sociedade. Elas apresentam a capacidade de revolucionar uma determinada área de interesse, transformando profundamente as concepções e modelos até então aceitos. Por tal razão, quando se fala de contrato de execução continuada, é inimaginável que algumas situações possam ser regidas pela nova lei e outras fiquem à margem desta regulamentação, impondo-se sua incidência imediata. 

O idoso, que também é consumidor, conta com a proteção, não apenas do Estatuto do Idoso, mas também do Código de Defesa do Consumidor, que da mesma forma que aquele, são normas de ordem pública e interesse social (CDC, art. 1°).

 As referidas legislações protegem o consumidor idoso, impedindo que os reajustes por faixa etária sejam aplicados a contrato de plano de saúde do qual seja beneficiário.

Hodiernamente, na interpretação do direito privado, reconhece-se, sobremodo, a influência direta da Constituição Federal, da nova ordem pública por ela imposta; muitas relações particulares, antes deixadas ao arbítrio da vontade das partes, obtiveram nova relevância jurídica e, conseqüentemente, passaram a sofrer vigoroso controle estatal.

Isso num primeiro momento foi chamado de “publicização do direito privado”. Entretanto, ao longo do tempo, passou a ser reconhecido como de direito civil constitucional, sublinhando o domínio das linhas de ordem pública constitucional sobre as relações privadas.

Interessa constatar que, a partir de 1988, a defesa do consumidor incluiu-se na chamada ordem pública econômica, cada vez mais importante, já que na atualidade, legitima e instrumentaliza a crescente intervenção do Estado na atividade econômica dos particulares.

Aliás, é da natureza do Direito acompanhar e instrumentalizar as mudanças sociais, e sob essa perspectiva de instrumento de mudança social, os direitos previstos no texto constitucional, tantos os direitos políticos (os chamados direitos fundamentais de primeira geração), quanto os direitos econômicos e sociais (direitos fundamentais de segunda e terceira gerações), passaram a ter também uma eficácia “positiva”. 

Se tradicionalmente estas previsões constitucionais possuíam um efeito meramente “negativo”, no sentido de proibir o Estado de certas atitudes diante dos cidadãos, agora tais previsões ganham uma nova força “positiva”, no sentido de obrigar o Estado a tomar certas atitudes, inclusive a intervenção na atividade privada para proteger determinado grupo difuso de indivíduos , como é o caso dos consumidores idosos.

Parece claro, o Estatuto do Idoso é norma de ordem pública e interesse social, por isso de aplicação imediata, alcançando as situações que vão surgindo ao longo do tempo e que envolvam o consumidor idoso, pouco importando a data que tenha sido entabulado o contrato.

5. A hipervulnerabilidade do consumidor idoso.

O consumidor é o mais vulnerável no mercado de consumo, conforme o disposto no inc. I do art. 4° do Código de Defesa do Consumidor.

É facilmente reconhecível que o consumidor é a parte mais fraca na relação de consumo, a começar pela própria definição de que consumidores são “os que não dispõem de controle sobre bens de produção e, por conseguinte, devem se submeter ao poder dos titulares destes”.

Então, para satisfazer suas necessidades de consumo, é inevitável que ele compareça ao mercado e submeta-se às condições que lhe são impostas pela outra parte - o fornecedor. 

Leciona Cláudia Lima Marques  que “a vulnerabilidade é mais um estado da pessoa, um estado inerente de risco ou um sinal de confrontação excessiva de interesses identificado no mercado (assim Rippert, La règle morale, p. 153), é uma situação permanente ou provisória, individual ou coletiva (Fiechter-Boulvard, Rapport, p. 324), que fragiliza, enfraquece o sujeito de direitos, desequilibrando a relação. A vulnerabilidade não é, pois , o fundamento das regras de proteção do sujeito mais fraco, é apenas a explicação destas regras ou da atuação do legislador (Fiechter-Bolvard, Rapport, p. 328), é a técnica para aplicá-la bem, é a noção instrumental que guia e ilumina a aplicação destas normas protetivas e reequilibradoras, à procura do fundamento da igualdade e da justiça eqüitativa”.

Entretanto, há consumidores que são mais vulneráveis que os outros, e.g. crianças e adolescentes, idosos, desempregados etc.

Ressalte-se, tal a vulnerabilidade de alguns consumidores que a própria Constituição Federal, no título da “ordem social”, assegurou-lhes proteção integral, como no caso da criança e do adolescente (CF, art. 227) e do idoso (CF, art. 230). Hipervulneráveis, eles devem contar com maior amparo por parte da família, da sociedade e do Estado. 

Léon Duguit  explica “os governantes são indivíduos como os outros, também implicados nos laços da solidariedade social, e submetidos, como todos os membros da sociedade, à regra de direito fundada nesta solidariedade. A regra de direito que se impõe aos governantes é a mesma que se impõe aos governados. Nas relações dos governantes com os governados, e nas relações dos governados uns com os outros, só há e só pode haver uma regra de direito que é sempre a mesma: cooperar na solidariedade social. O direito público e o direito privado têm, portanto, igual fundamento”. (...) “o espírito que se deve aplicar no estudo do direito é o espírito de justiça. É seguramente com esse espírito que se deve estudar o direito privado”.

É esse espírito de justiça que deve nortear a solução do caso vertente, pois só há, de fato, uma interpretação razoável, qual seja, a de que o reajuste dos planos de saúde por faixa etária só pode ser aceito se o consumidor NÃO for idoso.

Caso contrário, a afronta não será apenas ao Estatuto do Idoso, mas também ao princípio constitucional que assegura sua proteção integral.

Pensamento diverso , com a devida vênia, equivaleria a negar a proteção integral, assegurada pela Constituição Federal, aos atuais idosos, porque, como se sabe, a regra é a de se ingressar no Plano de Saúde ainda jovem e não depois de completados os sessenta anos de idade. 

6. A retroativa e a imediata vigência do Estatuto do Idoso.

Arnaldo Rizzardo  explica que ilícito é o ato contrário ao direito, apto a infringir princípio do ordenamento jurídico.  Essa ilicitude acarreta a nulidade do negócio.

Entretanto, o termo ilícito não equivale apenas ao ato ilegal, como as infrações aos contratos e o descumprimento das obrigações; envolve, também, o atentado contra os bons costumes, a moral e a ordem pública. Impõe a imoralidade do motivo, que leva alguém a praticar algo absurdo e que ofende princípios que estão na base de nossa concepção de vida. Às vezes, é praticado em fraude da lei, procurando aparentar certa conformidade com a ordem jurídica, mas é torpe no fim colimado, como na aquisição de bens do curatelado, por meio de interposto terceiro. 

Mais do que atender ao princípio da livre iniciativa e interesses do poder econômico, a liberdade de contratar deverá ser exercida em razão e nos limites da função social do contrato (CC, art. 421), com observância aos princípios de probidade e boa-fé (CC, art. 422).

Aliás, sobre isso explica Nelson Nery Júnior  que “a boa-fé objetiva impõe ao contratante um padrão de conduta, de modo que deve agir como um ser humano reto, vale dizer, com probidade, honestidade e lealdade. Para os contratantes há o dever geral de correção, honestidade, probidade, confiança, sinceridade e lealdade. Assim, reputa-se celebrado o contrato com todos esses atributos que decorrem da boa-fé objetiva. Daí a razão pela qual o juiz, ao julgar demanda na qual se discuta a relação contratual, deve dar por pressuposta a regra jurídica (lei, fonte de direito, regra jurígena criadora de direitos e de obrigações) de agir com retidão, nos padrões do homem comum, atendidas as peculiaridades dos usos e costumes do lugar”.

Segundo Plínio Lacerda Martins  “a boa-fé firmou-se como a categoria de norma jurídica (norma-princípio), norma de aplicação imediata e observância obrigatória”.

Acrescenta o autor que, “nesse sentido a boa-fé objetiva está relacionada a fatores externos, voltados para a confiança, acreditando que a outra parte, no caso o fornecedor, irá proceder de acordo com padrões de conduta socialmente recomendados, tais como, de lisura, correção e honestidade, assegurando assim as expectativas da contraparte e garantindo a estabilidade e segurança nas relações de consumo”.

Aliás, no sistema brasileiro das relações de consumo, houve opção explícita do legislador pelo primado da boa-fé. Com a menção expressa do art. 4º, inc. III, do CDC à “boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores”, como princípio básico das relações de consumo – além da proibição das cláusulas que sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade (art. 51, inc. IV) -, o microssistema do Direito das Relações de Consumo está informado pelo princípio geral da boa-fé, que deve reger toda e qualquer espécie de relação de consumo, seja pela forma de ato de consumo, de negócio jurídico de consumo, de contrato de consumo etc. 

Acrescente-se, ainda, a proteção dos interesses econômicos do consumidor é um dos objetivos da Política Nacional de Relações de Consumo (CDC, art. 4°, caput), derivada esta do princípio constitucional de defesa do consumidor.

Levando-se em conta os consumidores idosos, sua condição de hipervulnerável obriga, sobremodo, que o fornecedor não lhe imponha ônus excessivo e superior ao imposto aos outros consumidores.

Nesse sentido, decidiu o Tribunal de Justiça de Minas Gerais  que “nenhuma interpretação jurídica ou lei hierarquicamente inferior podem trazer restrições, de modo a negar efetividade jurídica a direitos afetos aos idosos, garantidos constitucionalmente. O princípio constitucional de proteção integral implica necessariamente o reconhecimento de que o idoso, por ser uma pessoa mais vulnerável, necessita de proteção especial, diferenciada e integral...”. 

Então a regra, como visto, é que as normas de proteção ao consumidor idoso são de aplicação imediata, pouco importando a data em que o contrato de plano de saúde, cuja natureza jurídica é de trato sucessivo e de renovação automática, tenha sido celebrado.

Mas, ainda que se pudesse afastar o Estatuto do Idoso, determinadas cláusulas contratuais, impondo reajustes de mais de 30% em razão da mudança de faixa etária para idoso, seriam abusivas e nulas de pleno direito, à luz das disposições do Código de Defesa do Consumidor, porque, v.g., “prevalece da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade” (CDC, art. 39, IV), “exige dele vantagem manifestamente excessiva” (CDC, art. 39, V) e “estabelecem obrigações consideradas iníquas, abusivas, que colocam o consumidor em desvantagem exagerada, além de serem incompatíveis com a boa-fé” (CDC, art. 51, inc. IV).

E é exagerada a fixação de reajustes por faixa etária para o idoso, também porque terá que arcar com o pagamento de aumento adicional da mensalidade, muito além dos índices inflacionários e daqueles utilizados para o reajuste de seus proventos de aposentadoria. Isto, por si só, “restringe direitos fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto” (CDC, art. 51, § 1°, inc. II), porque continuar com tais reajustes, a rescisão contratual será certa.

A aplicação do Código de Defesa do Consumidor poderia se dar até mesmo para os contratos celebrados antes de sua entrada em vigência, segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, verbis:

“Plano de saúde – Assinatura do contrato anteriormente à vigência da lei n° 8.078/90 – Aplicabilidade do CDC – Contrato eminentemente de função social que permite a retroatividade mitigada para proteção da defesa do consumidor, sistema este criado pela ordem constitucional de 1988”. 

Aliás, esse foi o fundamento utilizado pelo Ministério Público do Estado de São Paulo nas ações civis públicas ajuizadas contra diversos planos de saúde, por ocasião da liminar deferida na ADI nº 1931-DF, Pleno, rel. Min. Marco Aurélio, j. liminar 21.08.03 (DJU 28.05.04). 

Ocorre que a aplicação imediata do Estatuto do Idoso aos contratos entabulados antes de sua entrada em vigência não envolve retroatividade da lei.

É que os reajustes por faixa etária dependem, para sua eficácia, de uma condição, qual seja, de que o consumidor atinja as idades mencionadas para que possam ser aplicados, sem o que, não tem qualquer possibilidade de aplicação, não sendo o contrato, neste particular, ato jurídico perfeito e acabado.

Neste sentido, já se decidiu, verbis:

“Plano de saúde – Reajuste das prestações – Aumento excessivo, de cerca de 100% do valor da prestação por implemento da idade. Contrato anterior à lei do Consumidor. O fato de o contrato ter se iniciado anteriormente à vigência do CDC não retira a sua aplicabilidade à hipótese, quando as alterações no valor das mensalidades por faixa etária vêm a ocorrer sob a sua égide. Contrariedade ao equilíbrio contratual, evidenciado abuso de direito, se estipulado aumento de cem por cento sobre as contribuições por ter o contribuinte atingido 70 anos de idade. Invalidade das cláusulas abusivas, nos termos da Lei n° 8.078/90, aplicando-se os índices de correção monetária adequados à hipótese. Não ocorre dano moral pois o contrato apenas pretendeu que se observasse seus termos, embora contendo cláusulas abusivas, o que não evidencia constrangimento à Apelante. Recurso parcialmente provido” (TJRJ, AC n° 1999.001.19254-RJ, 13ª Câmara Cível, rel. Sidney Hartung, j. 06.04.2000, v.u.).

Ao julgar a Apelação Cível n° 23272/2004  o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, mantendo a decisão de primeiro grau, que desconstitui o aumento por faixa etária de pessoa idosa, entendeu o seguinte:

É de Roubier a lição que Paulo Dourado Gusmão (Introdução ao Estudo do Direito, Forense, 31ª Edição, pág. 244/245) registra:

“... Roubier (Le Droit transitoire) repensando esta complexa questão, distingue o efeito retroativo do efeito imediato da lei. Para ele, a lei não deve retroagir alcançando o fato consumado na lei anterior. Quanto aos atos jurídicos celebrados durante a vigência da lei revogada, que continuam a produzir efeitos na vigência da nova lei, distingue Roubier os efeitos decorridos dos efeitos a serem produzidos depois da revogação da lei. Segundo Roubier, os efeitos produzidos na vigência da lei anterior, são intocáveis pela lei nova (irretroatividade); já os efeitos que ocorrerão na vigência da nova lei, são por ela regulados (efeito imediato da lei). Assim, não alcança os efeitos já produzidos sob o império da lei antiga. Quando, segundo a lei anterior, a situação jurídica é perfeita, não é atingível pela nova lei, sob pena de lhe ser dado efeito retroativo. Mas ao ser revogada a lei a situação não se tiver completado, será alcançada pela lei nova. Defende, pois Roubier, o princípio da aplicação imediata da lei...” (os destaques são meus)
É exatamente o caso dos autos em que, subordinado o direito ao aumento do preço do contrato, à condição – evento futuro incerto, na medida em que não se poderia, ao tempo da contratação, afirmar, desde logo, que a contratante alcançaria a condição de idoso – nem se poderia falar, àquela altura, em aquisição do direito ao aumento (C.Cv. de 1916, artigo 118) e muito menos reputá-lo adquirido depois, por ocasião do implemento da idade de 60 anos, quando a majoração se vira proibida por lei, de vigência imediata e apta a alcançar, os efeitos futuros daquele negócio jurídico. 

O mencionado v. acórdão está ainda sendo submetido à apreciação pelo Superior Tribunal de Justiça (REsp 809.329-RJ), mas o voto da Ministra Nancy Andrighi foi declarado no sentido de “que a assinatura do contrato por si só não consubstancia um ato jurídica perfeito, capaz de justificar um aumento maior que o dos outros usuários. Os efeitos da cláusula que previu um aumento a mais, segundo ela, dependem de um evento futuro, que é a consumidora completar sessenta anos. A lei que rege os planos de saúde (Lei n° 9.656/98) faculta a variação das prestações em razão da idade do consumidor, mas proíbe expressamente variação a mais para consumidores idosos”. 

Assim sendo, por não representar retroatividade da lei, mas sim, aplicação imediata do Estatuto do Idoso, enquanto norma de ordem pública e interesse social, derivada diretamente da Constituição Federal, mais do que razoável o entendimento de que seu art. 15, § 3°, que “veda a discriminação do idoso nos planos de saúde pela cobrança de valores diferenciados em razão da idade”, é aplicável a todos os contratos, pouco importando a data em que foi celebrado.

Por fim, ressalte-se, ainda, que é princípio da política nacional do idoso que este não deve sofrer discriminação de qualquer natureza, segundo o disposto no inc. III do art. 3° da Lei 8.842/94.
7. CONCLUSÃO.

Ante o exposto, podemos concluir que o § 3° do art. 15 da Lei n° 10.741/2003, que “veda a discriminação do idoso nos planos de saúde pela cobrança de valores diferenciados em razão da idade” é de aplicação imediata, incidindo sobre todos os contratos, pouco importando a data em que foram celebrados.

São Paulo, 24 de novembro de 2006.


GILBERTO NONAKA
ASSESSOR – CAO DO CONSUMIDOR

DEBORAH PIERRI
COORDENADORA DO CAO DO CONSUMIDOR



2. O consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final (CDC, art. 2°, caput).

3. Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços (CDC, art. 3°, caput).

4. NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código civil anotado. Editora Revista dos Tribunais, 2ª edição, 2003, p. 908.

5. De modo imediato, a distinção entre as duas atividades é que os planos de saúde são contratos pelos quais os consumidores têm direito a usufruir assistência médica em rede própria e/ ou credenciada da empresa operadora. Já os seguros de saúde possibilitam o reembolso das despesas em exames, consultas e internações feitas pelo consumidor em médico, clínica ou hospital de sua preferência.

6. Considera-se contrato de longa duração o contrato de execução diferida (no qual a prestação de uma das partes ocorre em várias parcelas, não se verificando a extinção da obrigação enquanto não se completar a execução, como nas vendas a prazo) e o contrato de execução sucessiva (que sobrevive, com a persistência da obrigação, embora ocorram soluções periódicas, até que, pelo implemento de uma condição ou decurso de um prazo, cessa o próprio negócio, como o contrato de locação, o contrato de fornecimento de energia elétrica, o contrato de plano privado de assistência à saúde).

7. Constituição do Brasil interpretada. São Paulo: Editora Atlas, 2ª edição, 2003, p. 285.

8. ALMEIDA, João Batista de. A proteção jurídica do consumidor. São Paulo: Ed. Saraiva, 2ª edição, 2000, p. 11.

9. Salvo os casos previstos em lei (CF, art. 170, p. único).

10. Aliás, os princípios em si de conteúdo extremamente abertos, permitem interpretação fluída e isso por si só insinua a possibilidade de tensão entre os vários princípios que compõem a ordem jurídica. Esse é justamente o caminho para que o aplicador envolva-se com dois ou mais princípios conflitantes, o que, em resumo, é chamado de colisão de princípios. Sobre isso, confira-se ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de Princípios Constitucionais. Revista dos Tribunais, São Paulo, 1999.

11. Teoria da ciência jurídica. São Paulo: Editora Saraiva, 2001, p. 159. Explica, ainda, o referido autor que o Estado Democrático de Direito representa uma forma de superação dialética da antítese entre os modelos liberal e social ou socialista de Estado, na harmonização de interesses que se situam em três esferas fundamentais: a pública, ocupada pelo Estado, a privada, em que se situa o indivíduo, e em segmento intermediário, a esfera coletiva, na qual há os interesses de indivíduos enquanto membros de determinados grupos, formados para a consecução de objetivos econômicos, políticos, culturais ou outros.

12. Comentários ao código de defesa do consumidor (Direito material – arts. 1º a 54). São Paulo: Editora Saraiva, 2000, p. 53.

13. O abuso do direito no código de defesa do consumidor. Brasília: Editora Brasília Jurídica, 1999, p. 70/71.

14. BONATTO, Cláudio; e MORAES, Paulo Valério Dal Pai. Questões controvertidas no código de defesa do consumidor. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 4ª edição, 2003, p. 25.

15. BONATTO, Cláudio; e MORAES, Paulo Valério Dal Pai. Questões controvertidas no código de defesa do consumidor, p 25/26.

16. RTJ 110/798, 84/609.

17. STJ, RMS nº 6.129/RJ, 6ª Turma, rel. Min. Adhemar Maciel, j. 06/02/1996, v.u., DJ de 12/08/1996, p. 27.492, RSTJ vol. 90 p. 364

18. Sobre isso, explica Nelson Nery Junior, ao tratar do princípio da proibição da prova ilícita, que “não devem ser aceitos os extremos: nem a negativa peremptória de emprestar-se validade e eficácia à prova obtida sem o conhecimento do protagonista da gravação sub-reptícia, nem a admissão pura e simples de qualquer gravação fonográfica ou televisiva. A proposição da doutrina quanto à tese intermediária é a que mais de coaduna com o que se denomina modernamente de princípio da proporcionalidade (Verhältnismässigkeitsmaxime), devendo prevalecer, destarte, sobre as radicais”. Prossegue o referido autor afirmando que ”a jurisprudência de nossos tribunais tem enveredado corretamente para a tese intermediária, encontrando a medida ideal para a aplicação do princípio da proporcionalidade, quando proclama que não se cuidando de interceptação de conversa telefônica ou de outro meio ilegal ou moralmente ilícito, mas simplesmente de reprodução de conversa mantida pelas partes e gravada por uma delas, há de ser esta gravação admitida como prova em juízo, a teor do art. 383 do CPC, independendo a admissibilidade da referida prova do conhecimento de sua formação pela outra parte”. (Cf. Princípios do processo civil na Constituição Federal Coleção estudos de direito de processo Enrico Tullio Liebman, vol. 21. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2ª edição, 1995, p. 143/144).

19. Constituição do Brasil interpretada. São Paulo: Editora Atlas S.A., 2ª edição, 2003, p. 1926.

20. A autora menciona caso em que o Ministério Público estadual do Rio Grande do Sul ajuizou ação civil pública, com fundamento em ato de improbidade administrativa contra o Prefeito Municipal, cuja prova foi uma fita magnética, em que se gravou conversa entre o alcaide, a testemunha e o proprietário da farmácia, sendo que o Tribunal de Justiça daquele Estado entendeu, de conformidade com o princípio da proporcionalidade, que a prova era lícita, isto depois de avaliados os interesses preponderantes e concluído que, no sopesamento entre, de um lado, o art. 5º, LVI, do texto maior de 1988 e o resguardo da intimidade do agente político e, do outro, o princípio do Estado Democrático de Direito, deveria prevalecer inegavelmente este último (Princípio da proporcionalidade no processo civil. São Paulo: Editora Saraiva, 2004, p. 150/151).

21. STF, Pleno, Adin n° 319/DF, Questão de ordem, rel. Min. Moreira Alves, DJ de 30/04/1993, p. 7.563.

22. LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. Tradução da 6ª edição por José Lamengo. Lisboa, Portugal: Fundação Calouste Gulbenkian, 3ª edição, 1997, p. 696.

23. Metodologia da ciência do direito, p. 684.

24. LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito, p. 603.

25. Estatuto do idoso comentado. Obra coletiva. Campinas: LZN, 2006, p. 134.

26. NOVAIS, Elaine Cardoso de Matos. Op. cit., p. 138.

27. MARQUES, Cláudia Lima. Comentários ao código de defesa do consumidor, obra coletiva. São Paulo: RT, 2ª edição, 2005, p. 61.

28. ALMEIDA, João Batista de. A proteção jurídica do consumidor, p. 22.

29. Comentários ao código de defesa do consumidor, op. cit., p. 144.

30. Fundamentos do direito, tradução de Ricardo Rodrigues Gama. Campinas: LZN Editora, 2003, p. 66/67.

31. No sentido de que o Estatuto do Idoso só deveria ser observado nos contratos celebrados após a sua entrada em vigência.

32. Op. cit., p. 135.

33. RIZZARDO, Arnaldo. Op. cit., p. 135.

34. A base do negócio jurídico e a revisão do contrato, inserto in Questões de direito civil e o novo código, publicação do Centro de Apoio Operacional das Promotorias de Justiça Cíveis, de Acidentes do Trabalho, do Idoso e da Pessoa Portadora de Deficiência, do Ministério Público do Estado de São Paulo, 1ª edição, 2004, p. 57.

35. O abuso nas relações de consumo e o princípio da boa-fé. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2002, p. 136.

36. NERY JÚNIOR, Nelson. Código brasileiro de defesa do consumidor. Rio de Janeiro: Forense Universitária. 6ª edição, 2000, p. 438.

37. TJMG, Proc. n° 1.0145.04.174650-7/001, rel. Maria Elza, j. 04.05.2006, DJ de 02.06.2006.

38. STJ, 3ª Turma, REsp 519.940-SP., rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 17.06.2003.

39. No ano de 2004, ações coletivas foram propostas em face de três das maiores seguradoras do país, isto após o STF conceder liminar em ação declaratória de inconstitucionalidade. Em tal decisão, o STF não disse que o CDC não se aplicaria aos contratos antigos, mas apenas declarou-se o expurgo do mundo jurídico de um dispositivo legal (art.35-E da Lei 9.656/98) que pretendia obrigar as seguradoras a submeterem seus reajustes a ANS. Reconheceu-se a irretroatividade da lei, mas a tese de inaplicabilidade do CDC não foi acolhida pelo Tribunal Superior. Sobre isso, confira-se o teor: ASSUNTO: “Contratos – Planos / seguros de Saúde - reajuste abusivo do valor das mensalidades dos contratos celebrados anteriormente à lei nº 9.656/98 – vício de informação – ausência de informação clara, correta e adequada – cláusula abusiva que permite reajuste unilateral de preço (variação dos custos médico-hospitalares) – Ação Civil Pública com pedido de liminar, visando a impedir o reajuste abusivo das mensalidades dos contratos antigos de planos de saúde, que seja determinado à aplicação do índice de reajuste estabelecido pela ANS (11,75%) ou outro índice que reflita a inflação no período relativo ao setor, apurado e divulgado pela ANS; assim como à declaração de nulidade da cláusula que impõe o reajuste anual com critérios que permitam a variação unilateral de preço; e à restituição em dobro dos valores cobrados indevidamente. Pedidos deduzidos liminarmente: seja dado o direito de permanecer com os direitos inerentes ao contrato, libertando-se de iníquo reajuste, salvo o índice de reajuste estabelecido pela ANS (11,75%), referido na resolução ANS nº 74/04 e súmula normativa ANS nº 05/03”.

40. TJRJ, Des. Maurício Caldas Lopes, j. 05.10.2004, v.u.

41. Informação extraída do site: www.stj.gov.br , em 09/11/2006. Consta, ainda, que o ministro Castro Filho pediu vista do processo.


FONTE: Ministerio Publico do Estado de Sao Paulo
http://www.mp.sp.gov.br/portal/page/portal/cao_consumidor/consultas