Blog Wasser Advogados: 25/03/12 - 01/04/12

quinta-feira, 29 de março de 2012

STJ - Até que a lei seja alterada, apenas bafômetro e exame de sangue podem comprovar embriaguez de motorista


Em julgamento apertado, desempatado pelo voto de minerva da ministra Maria Thereza de Assis Moura, presidenta da Terceira Seção, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) definiu que apenas o teste do bafômetro ou o exame de sangue podem atestar o grau de embriaguez do motorista para desencadear uma ação penal. A tese serve como orientação para as demais instâncias do Judiciário, onde processos que tratam do mesmo tema estavam suspensos desde novembro de 2010.

De acordo com a maioria dos ministros, a Lei Seca trouxe critério objetivo para a caracterização do crime de embriaguez, tipificado pelo artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro (CTB). É necessária a comprovação de que o motorista esteja dirigindo sob influência de pelo menos seis decigramas de álcool por litro de sangue. Esse valor pode ser atestado somente pelo exame de sangue ou pelo teste do bafômetro, segundo definição do Decreto 6.488/08, que disciplinou a margem de tolerância de álcool no sangue e a equivalência entre os dois testes.

“Se o tipo penal é fechado e exige determinada quantidade de álcool no sangue, a menos que mude a lei, o juiz não pode firmar sua convicção infringindo o que diz a lei”, afirmou a ministra Maria Thereza ao definir a tese.

O julgamento teve início em 8 de fevereiro e foi interrompido por três pedidos de vista. Dos nove integrantes da Terceira Seção, cinco ministros votaram seguindo o ponto de vista divergente (contrário ao do relator) e vencedor. O desembargador convocado Adilson Macabu foi o primeiro a se manifestar nesse sentido e, por isso, lavrará o acórdão. Também acompanharam o entendimento, além da presidenta da Seção, os ministros Laurita Vaz, Og Fernandes e Sebastião Reis Júnior.

Estrita legalidade

Ao expor sua posição na sessão do dia 29 de fevereiro, o desembargador Macabu ressaltou a constitucionalidade da recusa do condutor a se submeter ao teste de alcoolemia (tanto o bafômetro quanto o exame de sangue), diante do princípio da não autoincriminação, segundo o qual ninguém está obrigado a produzir prova contra si mesmo.

Dada a objetividade do tipo penal (artigo 306 do CTB), o magistrado considerou inadmissível a possibilidade de utilização de outros meios de prova ante a recusa do motorista em colaborar com a realização de exame de sangue ou bafômetro.

Ele destacou que o limite de seis decigramas por litro de sangue é um elemento objetivo do tipo penal que não pode ser relativizado. “A lei não contém palavras inúteis e, em nome de adequá-la a outros fins, não se pode ferir os direitos do cidadão, transformando-o em réu por conduta não prevista em lei. Juiz julga, e não legisla. Não se pode inovar no alcance de aplicação de uma norma penal. Essa não é a função do Judiciário”, afirmou.

Qualidade das leis

O desembargador acredita que, na prática, há uma queda significativa na qualidade das leis. Mas isso não dá ao juiz o poder de legislar. “O trânsito sempre matou, mata e matará, mas cabe ao Legislativo estabelecer as regras para punir, e não ao Judiciário ampliar as normas jurídicas”, advertiu o desembargador. “Não se pode fragilizar o escudo protetor do indivíduo em face do poder punitivo do estado. Se a norma é deficiente, a culpa não é do Judiciário”, defendeu.

O ministro Og Fernandes também lamentou que a alteração trazida pela Lei Seca tenha passado a exigir quantidade mínima de álcool no sangue, atestável apenas por dois tipos de exames, tornando a regra mais benéfica ao motorista infrator. “É extremamente tormentoso para o juiz deparar-se com essa falha”, declarou. Mas ele conclui: “Matéria penal se rege pela tipicidade, e o juiz deve se sujeitar à lei.” A ministra Maria Thereza de Assis Moura, da mesma forma, lembrou que alterações na lei só podem ser feitas pelo legislador.

Caso concreto

No recurso interposto no STJ, o Ministério Público do Distrito Federal (MPDF) se opõe a uma decisão do Tribunal de Justiça local (TJDF), que acabou beneficiando um motorista que não se submeteu ao teste do bafômetro, porque à época o exame não foi oferecido por policiais. O motorista se envolveu em acidente de trânsito em março de 2008, quando a Lei Seca ainda não estava em vigor, e à época foi encaminhado ao Instituto Médico Legal, onde um teste clínico atestou o estado de embriaguez.

Denunciado pelo MP com base no artigo 306 do CTB, o motorista conseguiu o trancamento da ação penal, por meio de um habeas corpus, sob a alegação de que não ficou comprovada a concentração de álcool exigida pela nova redação da norma trazida pela Lei Seca. O tribunal local entendeu que a lei nova seria mais benéfica para o réu, por impor critério mais rígido para a verificação da embriaguez, devendo por isso ser aplicada a fatos anteriores à sua vigência.

A decisão da Terceira Seção negou provimento ao recurso do MPDF.

FONTE: STJ

quarta-feira, 28 de março de 2012

Sustentação oral nos tribunais: algumas reflexões e dicas de A a Z


por José Ernesto Manzi

Como magistrado, já participei de alguns milhares de julgamentos, dos quais em muitos houve sustentação oral. Procuro fazer algumas considerações e dar algumas dicas relativas à sustentação oral de recursos nos tribunais.

INTRODUÇÃO

Sou obrigado a confessar, inicialmente, que em minha atividade como advogado (foram apenas cerca de 03 anos), fiz uma única sustentação oral, por sorte acolhida integralmente (a causa era extremamente importante). Como magistrado já participei de alguns milhares de julgamentos, dos quais em uma parte bastante considerável, houve a sustentação oral pelos defensores ou pelo Ministério Público.

A par dessa experiência razoável de destinatário de sustentações, ainda não consegui entender bem a lógica dos advogados, na escolha dos processos em que sustentarão, nem na forma que praticam o ato.

Muitas vezes, eles tratam de temas em que a jurisprudência é absolutamente pacífica e sustentam ou no mesmo sentido, ou em sentido contrário, sem trazer qualquer nuance novo para a reflexão. É evidente que nesses casos, além de não conseguirem a atenção dos Desembargadores ou Ministros ou mesmo qualquer alteração do votos originais, lograrão um efeito contrário, que é o carimbo de sustentador inverterado que, no mínimo, acaba deixando os julgadores desatentos (mesmo quando eles vierem sustentar temas realmente relevantes), verificando seus e-mail’s ou já preocupados com o próximo julgamento.

Outras vezes, deixam de sustentar em processos com peculiaridades gritantes e desprezadas ou erros crassos de julgamento pelo juiz de 1º grau, ou ainda em processos em que a posição do Relator acerca do tema é isolada. Nesses casos, a sustentação seria especialmente indicada, não para fazer um resumo geral do processo, mas para apontar, de forma pinçada, as peculiaridades que afastam o caso de um modelo jurisprudencial ou que devem ser considerados no julgamento, principalmente com referência a julgamento dos demais juízes, em sentido contrário.

Por fim, há as sustentações eficazes; elas, normalmente, são rápidas, pontuais, não são lidas (a oratória é um instrumento indispensável para o advogado e deveria ser ensinada desde o 1º ano de faculdade) e demonstram um profundo conhecimento do advogado acerca da questão jurídica (o advogado pode ser muito mais especialista que o juiz, sobre um determinado tema) ou das provas (ele pode ter muito mais tempo – e interesse – em passar um “pente fino” no processo), garimpando apenas “o ouro”. Já cheguei a alterar meus julgamentos por conta delas ou pedir vista do processo para ver o que Relator poderia não ter visto e advogado viu, mas, é necessário também ressaltar, é muito raro ver juiz mudando voto por conta de sustentação oral.

Procuro nas linhas abaixo, fazer algumas considerações e dar algumas dicas relativas à sustentação oral de recursos nos tribunais. Embora minha experiência seja na área trabalhista, procurei não ser tão específico nos temas, acreditando que, de alguma valia devem ter as informações, também nas sustentações orais civis, criminais e administrativas.

Não me preocupei ainda em estabelecer uma ordem lógica entre os temas, lançados conforme me recordava de temas que considero importantes. É evidente que não tenho pretensão de esgotar o assunto, se é que é possível delimitá-lo de forma metódica, o que dúvido muito, mas escolhi o abecedário como objetivo e limite, para não tornar o artigo muito cansativo, nem muito superficial.

ALGUMAS CONSIDERAÇÕES E DICAS ESPECÍFICAS

A) NÃO LUTE CONTRA A LEI OU CONTRA SÚMULA – é absolutamente inútil tentar convencer juízes de inconstitucionalidade de lei em sustentação oral, exceto em arguições de inconstitucionalidade. O tempo é curto, a matéria é complexa e, na dúvida, os juízes vão dizer que a lei é constitucional. Outro equívoco é lutar contra súmula de jurisprudência do próprio tribunal ou de tribunal superior: no caso de súmula, o ataque deve se fazer por dissociação, elogia-se a súmula, a jurisprudência etc., mas AFIRMA-SE QUE ELA NÃO SE APLICA AO CASO CONCRETO PELA RAZÃO “X”, o que abre a possibilidade dos juízes desconsiderarem a súmula no julgamento (a melhor forma de dissociar é pesquisar os precedentes que geraram a súmula e mostrar que eles são diversos do caso examinado)[1];

B) NÃO ATAQUE O JUIZ, ATAQUE A DECISÃO – o espírito de corpo influencia, de algum modo os juízes, ainda que eles não percebam (basta ver que a quantidade de recursos a que se nega provimento é muito maior do que os que se dá provimento). Atacar o juiz é um erro inexcusável. Deve ser atacado o ato do juiz, inclusive ressaltando que ele costuma julgar muitíssimo bem, mas pode ter se equivocado no caso específico. Atacar então o tribunal, dizendo que sua jurisprudência está ultrapassada ou destoa das outras Cortes do país, mesmo que seja verdade, é uma temeridade e não surte qualquer efeito positivo[ 2]. Não há como ganhar a confiança do tribunal, sem respeito mútuo;

C) NÃO ATAQUE O ADVOGADO DA PARTE ADVERSA: os ataques pessoais dão impressão imediata que você não tem razão e mais, ainda se corre o risco de criar simpatia dos juízes em relação ao advogado vitimado pelos ataques. Faça o contrário, elogie a competência do advogado “ex adverso” para, a seguir, afirmar que entende como deve ser difícil para ele defender uma tese como a dele, apesar de sua extrema competência[3];

D) CRITIQUE FUNDAMENTADAMENTE: críticas retóricas não ganham julgamentos.[4] É preciso contrapor a tese oposta à prova dos autos ou à lei, indicando, na espécie, onde esta a falha do raciocínio contrário à sua tese. É preciso ser explícito indicando o que disse a decisão recorrida e o que diz a lei ou o que disse a testemunha ou o documento em que a sentença se baseou, para mostrar onde está o equívoco ou o acerto do raciocínio.

E) ANCORAGEM: prepare-se para o julgamento, descubra, com antecedência, o que cada um dos membros do órgão colegiado pensa acerca do tema. Se forem referidos julgamentos anteriores em que eles votaram favoravelmente à sua tese, eles terão uma tendência a manter o posicionamento anterior. Se, nos julgamentos anteriores, eles votaram contra a sua tese, concentre-se em dissociar o julgamento atual dos casos anteriores[5];

F) JUÍZES DECIDEM: não decida pelos juízes. Afirmações como: “a única resposta para essa questão é ‘x’, implica em desafiar o auditório a encontrar outra resposta (que você não quer) e mostrar a sua competência. Na boa argumentação é preciso levar o auditório a um crescendo que implique na resposta que você pretenda que eles dêem, mas sem concluir explicitamente. É preciso que o auditório tenha a impressão de que foram eles que acharam a resposta e não você[6].

G) NUNCA COMECE PELA TESE POLÊMICA: afirmam os psicólogos que uma sucessão de respostas sim, induzem uma resposta sim, para uma questão que, posta no início, induziria resposta negativa. Deste modo, começar direto pelo ponto que o colegiado dissente da sua tese, não é uma boa estratégia[7].

H) USE O SILÊNCIO E O TOM DE VOZ: por vezes, é preciso pausar a fala, aumentar ou reduzir o tom de voz, para atrair a atenção dos ouvintes. A sustentação monocórdia terá poucas possibilidades de despertar a atenção, por mais boa vontade que se tenha. Imagine um Tribunal que ouvirá, num único dia, 40, 50, 60 sustentações orais... é evidente que, tanto as sustentações morosas, quanto as cansativas, perderão em receptividade. É preciso assim, não apenas destacar os pontos importantes, escolhendo os menos importantes, como também, dentro da fala, destacar, seja pelo silêncio anterior, seja pelo reforço[8].

I) CUIDADO COM O HUMOR E COM A IMAGEM: o ambiente judiciário é um ambiente formal; vista-se de maneira formal e discreta e verifique as regras regimentais sobre o uso da beca. Roupas ou cabelos extravagantes podem tirar a atenção dos julgadores. Cuidado também com as piadas ou com o uso de gírias ou palavras de baixo calão, somente admissíveis no contexto e com prévia licença (“peço vênia para repetir as palavras referidas pelo réu fulano ou pela testemunha sicrano...[9];

J) MEMORIAIS LONGOS SÃO BONS PARA RASCUNHO: os memoriais longos são imprestáveis para qualquer fim, exceto o uso do verso como rascunho nos cartórios. Para uma visão completa do processo, só o próprio processo. Memoriais devem ser curtíssimos, contendo o essencial, de preferência com destaques ainda mais curtos e certeiros (por exemplo, se a decisão disse não haver prova do pagamento, acho que uma imagem reduzida do recibo, inserida diretamente na peça e com INDICAÇÃO DE QUE SE ENCONTRA NOS AUTOS E FOI IGNORADA valeria mais do que dez laudas falando sobre ônus da prova etc.)[10]. Os memoriais também, não podem ser confundidos com o roteiro do advogado para a sessão. Se os juízes perceberem que o advogado está lendo o memorial, perderão o interesse na sustentação.

K) FAÇA UM ROTEIRO PARA A SESSÃO: o roteiro de um discurso não é o discurso. A leitura do roteiro ou do memorial na sessão é imprestável (como já referi)[11]. O roteiro tem um único destinatário, você mesmo; é para que você não se perca, se torne repetitivo sem perceber[12] . Com o tempo, o ideal é usar um roteiro memorizado, que dá uma noção de segurança do advogado (há quem use mapas mentais, imagina, por exemplo, o caminho entre a casa e o escritório e, em cada ponto importante – o bar, a padaria, a curva, o ponto de ônibus etc. – faz uma ligação mental com algum ponto a destacar no discurso).

L) GESTUAL – é muitíssimo importante tomar cuidado com o gestual, ele pode tanto reforçar a fala, como desviar a atenção dos juízes sobre o que está sendo dito. É interessante mostrar energia nos gestos, mas sem exageros (que podem beirar o ridículo). Os gestos devem estar afinados com a fala, reforçando-a (deve haver correspondência entre as mensagens verbais, visuais e o tom de voz). Os gestos servem ainda para mostrar a serenidade e a desenvoltura do adogado. É importante ainda, não dirigir o olhar para apenas um dos membros do tribunal, olvidando-se dos demais, isso pode dispersá-los ou dar a impressão de que o advogado os desconsidera.[13]

M) FEEDBACK: acompanhe a resposta visual que os julgadores vão lhe dando, no decorrer do discurso. Sinais de interesse (por exemplo, o inclinar do corpo em sua direção), de aprovação (balançar a cabeça verticalmente) ou de desaprovação (balançar a cabeça horizontalmente) podem indicar quais os pontos merecem reforço ou devem ser evitados para se obter sucesso. É possível ainda ver sinais de fadiga, desagrado, repulsa, na medida que a exposição vai se desenvolvendo. Um advogado experiente é capaz quase que de prever onde está a resistência à sua tese e, por exemplo, fazer referência a um posicionamento daquele juiz que possa estar no mesmo sentido que o defendido da tribuna.[14]

N) FASES DO DISCURSO: É preciso fazer um exórdio, uma introdução, destinada a chamar a atenção dos julgadores, além de predispô-los não apenas a ouvi-lo, como acolher a sua fala[15]. Narração do estado do processo, de forma breve[16]. A seguir, passe para a proposição que é a parte central do seu discurso, onde você apresentará os pontos principais, de forma brev e e com o máximo de clareza[17]. Argumentação sobre as razões pelas quais a sua tese deve ser acolhida (argumentar é uma arte e vale a pena aperfeiçoá-la; há cursos de argumentação jurídica excelentes, inclusive por vídeo conferência). Refutação das teses contrárias, mostrando que elas são mais fracas ou injurídicas que as suas. Conclusão com uma rápida recordação do que foi dito, ressaltando-se os pontos mais importantes;

O) SEJA VERDADEIRO: é preciso oferecer o boi de piranha, por vezes, é necessário reconhecer que, efetivamente o cliente não tinha razão no ponto “x”, para que a sua irresignação quanto ao ponto “y” não seja tomada como mais um resmungo. Contra fatos, não há argumentos, não invente provas, ainda que possa colocar em dúvida uma prova existente ou reforçar o valor de uma prova fraca[18];

P) ENTREGA DO MEMORIAL: um trabalho bem feito pode ser perdido e nunca chegar aos destinatários. Memoriais não são, nem devem ser protocolados. Entregá-los no gabinete ou na Secretaria do colegiado, talvez não seja a melhor forma. Sempre que possível, peça para entregar ao próprio magistrado, salientando, desde o início, que não quer tomar o seu precioso tempo, mas o caso é emblemático (já disse acima que, quem sustenta em todo o processo, não é ouvido em nenhum – sustenta apenas quando for realmente importante) e que tomou a liberdade de de preparar um memorial sobre os pontos mais importantes do processo. Se houver alguma questão crucial, você pode destacá-la mas, não tome mais que 1 ou 2 minutos para fazer ou o efeito será o contrário (o magistrado já ficará enfadado antes mesmo de ler o memorial).

Q) CUIDADO COM O TEMPO: nos casos importantes, é melhor preparar a sustentação com antecedência e até encená-la para os colegas de escritório. Se não tiver tempo ou colega de escritório, é interessante cronometrar o tempo e ir cortando o supérfluo até chegar no tempo que o regimento lhe permite, menos algum lapso.[19] Cuidado para não chegar atrasado, quando o processo já foi julgado, nem chegar esbaforido e suado, bem na hora do julgamento...isso lhe fará ficar mais nervoso e que haja menos atenção à sua fala;

R) ACALME-SE E OBSERVE: É interessante não fazer a primeira inscrição para sustentação, assim como é interessante não fazer na última hora. As sustenções costumam ocorrer pela ordem de inscrição e, a primeira sustentação pode pegar os juízes ainda “fora do rítmo”, sem contar que, não possibilitam ao advogado, ver como cada juiz julga, como ele se relaciona com seus pares ou, com sorte, como ele costuma apreciar o mesmo assunto, etc[20]. Nas últimas sustentações o nível de atenção dos juízes pode ter caído pelo cansaço, o que também pode prejudicar a eficácia de seus argumen tos. No meio está a virtude, também na pauta. Observe como os juízes julgam, veja os que se guiam mais por princípios e os que são mais formalistas e prepare argumentos específicos para um e outro, mesmo que em duas ou três palavras; veja os que são mais processualistas e reforce sobre eles alguma questão formal que possa favorecer seu cliente[21].

S) VOCÊ DEVE ACREDITAR: é difícil convencer alguém de algo que você mesmo não acredita. Se você não acredita naquilo que está defendendo, é provável que passe sinais não verbais que serão percebidos pelos juízes, mesmo de forma inconsciente. Nossa descrença no direito de nosso cliente poderá deixar traços na nossa forma de falar, no nosso gestual, na dedicação ao processo e até nos argumentos que utilizaremos. Se você não acredita no que vai defender, só terá dois caminhos, ou tornar-se um ator (o que é mais difícil) ou estudar muito o caso do cliente, achar os pontos favoráveis e aprofundá-los até se convencer... você é o primeiro destinatário do seu di scurso[22].

T) ADVOGADO NÃO É JUIZ: eu fico impressionado com a quantidade de advogados que se colocam na posição de juízes. Eles são contra qualquer pedido arrojado ou estratégia mais ousada e indeferem, mentalmente, os próprios requerimentos. O advogado tem que ser parcial, para que o juiz possa ser imparcial. O advogado que tentar fazer um discurso imparcial, não irá convencer ninguém; na verdade, passará a impressão para o tribunal de que nem o próprio advogado acredita que seu cliente tem razão.[23]

U) PREVEJA: o trabalho na sustentação oral, principalmente se a parte adversa também sustentará é um jogo de xadrez. É preciso que você se coloque na posição dela e imagine todos os argumentos possíveis que ela possa utilizar para na sessão, seja ao falar depois dela, seja ao falar mesmo antes dela, criar uma disposição favorável à sua tese[24].

V) MUDE O FOCO: a fala do advogado no processo não é imparcial (disto já tratamos); é preciso colocar luz sobre os pontos que favorecem o seu cliente (na prova, na lei, na jurisprudência etc.) e colocar sombra sobre o que pode prejudicá-lo. Por vezes, o advogado fala tanto no ponto desfavorável que acaba convencendo até os juízes que iriam acolher a sua tese, a votar contrariamente (eu também já vi isso)[25];

W) CUIDADO COM O PORTUGUÊS: erros graves de português podem deixar a impressão de que o advogado é ruim também como jurista. Uma tese jurídica defensável, defendida em mal português, pode ser inacolhida pela palavra e não pelo conteúdo. O advogado precisar cultivar o idioma e buscar escrever ou falar o mais corretamente possível. Nervosismo combinado com uma mania de falar gírias e palavrões, ou mesmo cacoetes, no mínimo distraem a atenção, mas podem resultar em tragédia no púlpito.[26] Não queira falar difícil ou bonito, queira ser entendido, seja claro, preciso e conciso. Evite o latinorum e a pedância (é melhor dizer “papo pra boi dormir” do que “conversas monótonas para acalentar bovinos”).

X) CUIDADO COM A DICÇÃO E COM OS REGIONALISMOS: quem tem algum problema de linguagem tem duas opções, ou não sustenta oralmente (substabelecendo) ou busca tratamento. Falar com a lingua presa ou com um acento incompreendido no tribunal pode ser trágico.

Y) SE NÃO TIVER PREPARADO: se você não se sente preparado para sustentar oralmente, é melhor ir se preparando e, enquanto isso, verificar quais os escritórios que costumam sustentar em determinada Corte (há escritórios especializados em atuação recursal) e substabelecer ou então, preparar um belíssimo memorial e apenas acompanhar o julgamento, sem sustentar (pode-se, inclusive, afirmar que, dada a simplicidade da matéria e o memorial enviado, requer-se apenas o registro da presença).[27] Não vá queimar o seu filme com uma sustentação mal feita.

Z) APREENDA A ARGUMENTAR: Muitos operadores jurídicos acham que não têm que convencer ninguém senão a si mesmos[28], atuam mecanicamente e com resultados correspondentes à sua atuação. É preciso conhecer um mínimo de técnica argumentativa para tentar convencer juízes. O copia e cola da informática relegou essa arte ao esquecimento, mas, nas sustentações orais, a falta de técnica pode ser fatal. É preciso conhecer argumentação e também técnicas de oratória (e há livros e cursos sobre esse tema em abundância). Este artigo não tem esse objeto (há tratados sobre esses temas), mas, de tr ansmitir a consciência de que, o direito por si só não basta e que, sem conhecer argumentação, não é possível nem argumentar, nem combater argumentos contrários.[29]

CONCLUSÃO

Não tive a pretensão de escrever um artigo científico. Sei que muito do que disse aqui será objeto de vigorosa contestação por advogados experientes ou mesmo por magistrados ou professores; dirão que não é ciência jurídica e sim senso comum o que busquei repassar e que, na prática, as coisas ocorrem de maneira oposta e talvez estejam certos.

Entretanto, peço aos advogados, principalmente aos jovens, que tentem aplicar algumas das técnicas que indiquei acima e que não são criação minha[30] e que, se possível, me dêem um “feedback” dos resultados, ou seja, se passaram a ter maior ou pior sucesso em suas sustentações orais.

Não olvidem contudo que, o agir ético é que garante o sucesso das sustentações por longo prazo. Preocupar-se em convencer por convencer ou tratar o processo judicial como um jogo, pode trazer resultados favoráveis a curto prazo, mas implica no descrédito, mais cedo, ou mais tarde.

Notas

[1] - As súmulas nem sempre são bem construídas. Os tribunais querem que elas sejam suficiente abstratas para terem aplicação mais ampla, mas na redação respectiva, por vezes o ponto central que levou à edição, acaba ficando de fora. O exame de todos os acórdãos que levaram à edição da súmula, indicará quais os casos concretos cogitados nas decisões, o que, não raro, apresentam peculiaridades completamente diversas daquele em que o juízo recorrido aplicou a súmula. Com a dissociação, a possibilidade de inaplicação da súmula desfavorável ao seu caso, será bastante grande.

[2] Acreditem, já vi advogado que gastou todo tempo da sustentação, até ter a palavra cassada, sem uma única palavra para o caso concreto, apenas para atacar o tribunal e os concursos para juiz substituto, até ter a palavra cassada e retirar-se da sala de sessões chispando faíscas; perdeu a viagem, atraiu a antipatia para seu cliente e também para si mesmo (não o vi mais sustentando, mas, dificilmente a antipatia que ele gerou seria esquecida pelos mesmos juízes, só com alteração da composição).

[3] O advogado da parte adversa é seu colega; você poderia estar exatamente na posição dele, caso o cliente dele o tivesse procurado, pense nisso. Se você desconfiar que alguma coisa de pessoal ficou após uma sustentação, não deixe que ela crie vulto, convide o colega adversário para um cafézinho e mostre que não há nada de pessoal (aliás, nem sempre isso fica claro, o que leva a uma antipatia crescente). Aliás, não perdoe nada da parte adversa, mas tudo de seu advogado, inclusive um pequeno atraso..., um pedido de adiamento de audiência etc., amanhã, pode ser você. O mesmo se diga com relação ao juiz, se desconfiar que algo de pessoal pode ter ficado do processo, tente conversar com o juiz, mostrar a sua admiração (verdadeira ou não por ele) e acabar com qualquer mal entendido; não é uma questão de subserviência, mas de inteligência, na medida que a antipatia do juiz pelo advogado, pode prejudicar o cliente, mesmo que inconscientemente.

[4] - afirmar que a sentença é injusta, que a empresa quebrará, que o autor está em estado de miséria ou que o Estado não garante a dignidade etc. são argumentos imprestáveis em uma sustentação oral (e olha que já tive advogado que disse que não sustentaria, que só leria a carta do cliente, chorou na leitura e teve julgamento desfavorável).

[5] - Exemplo: fico aliviado em verificar que o Exmo. Desembargador Fulano compõe o colegiado, seja por sua competência, seja porque nos julgamentos dos processos “x”, “y” e “z” ele decidiu assim: peça vênia e leia trecho decisivamente favorável à sua tese, na decisão anterior. Se mais de um juiz tiver participado do julgamento anterior, é importante referir quem participou e que também votou no mesmo sentido. Se algum juiz votou contra a sua tese, ele deve ser respeitosamente esquecido, para exercer o direito de mudar de idéia.

[6] - Há advogados que dão a impressão que querem ensinar os juízes a julgar. Acham que estão usando frases de efeito quando dizem, com destaque, “ASSIM, VOSSAS EXCELÊNCIAS DEVERÃO DAR PROVIMENTO AO RECURSO ou então, DEVERÃO DESATENDER O PLEITO DA PARTE ADVERSA...” O melhor é afirmar que, “DIANTE DO QUADRO, parece-me que a solução mais adequada ao caso concreto, seja dar provimento ao recurso...” .

[7] - quando eu era pequeno, fui ver a apresentação do palhaço Arrelia. Ele fazia várias perguntas que a resposta era SIM (quem é criança, quem é bonito, quem é inteligente, quem ama mamãe etc. etc.), quando perguntava, quem faz xixi na cama, eram muitos os que respondiam sim também. O exemplo é tosco, mas serve para mostrar que existe uma técnica chamada erística do convencimento e que ela não pode ser desprezada pelos operadores jurídicos.

[8] - o uso das variações no tom de voz é uma arma pouco utilizada. Se a sua tese é radical, fale pausadamente e em voz baixa, para não reforçar essa radicalidade. Se a sua tese é fraca, a elevação discreta da voz nos pontos relevantes pode fortalecê-la. Se os juízes tiverem a atenção dispersa, uma elevação súbita da voz (sem exageros) ou o silêncio, pode recuperar a atenção perdida, assim como uma pergunta retórica. Uma pausa inicial, até que os juízes dirijam o olhar é interessante, o mesmo se dizendo de uma pausa ao final, antes do arremate, o resumo da fala.

[9] - uma piada mal colocada pode ser interpretada como sinal de desrespeito pelo juiz, parte contrária, advogado, ministério público ou servidores. O humor só deve ser admitido com inteligência, para aliviar um ambiente tenso, mas é difícil conhecer a medida da leveza. O melhor é falar, por exemplo, como gosta de sustentar naquele tribunal, alguma coisa que ocorreu durante a viagem etc., apenas se isso for indispensável para quebrar um ambiente tenso ou atrair a atenção... não se esqueça que isso conta no tempo da sustentação. Anedotas somente se justificam se servirem para ilustrar um argumento, é preciso muito cuidado para elas não fulminarem a qualidade da sustentação.

[10] - um scanner barato faria isso com extrema facilidade. O mesmo se pode utilizar para, ao invés de citar a sentença, a inicial ou a defesa, colocar a imagem da frase crucial, que terá muito mais eficácia que a mera referência...

[11] - o art. 476 do Regimento Interno do TJSP proíbe, expressamente, a leitura do memorial como sucedâneo de sustentação oral.

[12] A repetição de algum tema, principalmente como fecho, pode ser uma técnica de argumentação: “Para terminar, gostaria de lembrar, desculpem a insistência, que o recibo encontra-se à fl. 37 e não foi impugnado pela parte adversa...”

[13] Mudanças rápidas de postura, indicam nervosismo, assim como a postura de estátua. Segurar o púlpito fortemente dá impressão de insegurança. É importante ainda, acertar a posição do microfone, para que ele não distorça a voz (esse gesto simples, costuma demonstrar segurança, estar o advogado em um terreno conhecido).

[14] - o discurso não é uma via de mão única, mas de mão dupla. O nervosismo e a falta de preparo fazem com que o advogado se concentre apenas em ler ou em tentar lembrar o que deve dizer, sem se preocupar com a forma como as suas palavras estão sendo absorvidas pelo auditório (os juízes). Quando o advogado consegue intepretar os sinais não verbais manifestados pelos juízes, na maioria das vezes de forma inconsciente e, a partir deles, vai customizando (fazer com que algo seja adequado àquele juiz, em específico) o seu discurso, o monólogo passa a ser um diálogo, ainda que apenas um dos lados use a linguagem verbal, com vantagens evidentes.

[15] - Espere que os juízes olhem para você; faça uma saudação aos magistrados e aos colegas (se houver acadêmicos ou público, inclua-os na saudação, para não parecer antipático), faça um resumo rápido e genérico dos pontos que vai tratar e coloque os juízes em posição de escutá-lo. Faça uma nova pausa...

[16] - a ação foi julgada procedente em parte, tratarei aqui apenas dos temas “x”, “y” e “z”, por merecerem destaque (nos temas em que a sustentação for inócua, por não haver chance de obter julgamento favorável, é melhor aproveitar o tempo para tratar daquilo em que pode haver sucesso). Um erro comum é perder tempo com o que não há a menor chance de mudar a opinião dos julgadores.

[17] - O que pretendo aqui, é demonstrar que a r. sentença não considerou o depoimento das testemunhas fulano ou sicrano e que seriam, por si só, suficientes para afetar o resultado do julgamento.

[18] - já vi advogado fazer referência a documento inexistente e, requisitando o Relator ao Secretário os autos do processo, desmascará-lo e ainda condenar o cliente como litigante de má-fé. Garanto que os prejuízos não se encerraram ali, cada vez que esse advogado sustentou, foi visto com desconfiança e os juízes lembravam do episódio.

[19] - Já vi advogados morrerem na praia, chegarem ao ponto culminante do discurso, no momento em que o Presidente da Turma comunicava que o tempo estava esgotado. É preciso privilegiar o importante e cortar o supérfluo. Se você perceber que o número de sustentações é muito grande, pode, no EXÓRDIO, dizer que teria muito mais a dizer, mas que, por respeito aos demais colegas e também aos juízes, dada a quantidade de sustentações, destacará os pontos mais importantes. Faça a seguir, uma sustentação rápida, mesmo ciente que, se for até o final do tempo regimental, será compreendido. O QUE NÃO SE PODE É prejudicar o interesse do cliente, apenas para que a sessão termine mais cedo ou para agradar os juízes. O abreviar de ve ser utilizado quando ele favorecer o seu cliente, por criar maior receptividade nos juízes e não o contrário. Faça um relação contendo os argumentos em ordem decrescente, assim, se não tiver tempo para sustentar todos os relacionados, os principais terão sido postos.

[20] - é possível utilizar, por exemplo, uma animosidade evidente entre dois juízes, a seu favor embora, como regra geral, isso não influencia de forma alguma nos julgamentos, pode haver casos em que essa influência ocorrerá, mesmo de forma inconsciente. Nesse caso, se o Relator é contrário à minha tese, concentrar-se no juiz que mostrou-se pouco amigo dele, pode levar à obtenção de um voto favorável. É possível ainda explorar essa animosidade em sentido contrário, afirmando que, mesmo os juristas que geralmente comungam teses divergentes, diante da clareza do direito do cliente, verão que... (e aí exponha, solte o verbo)... É LÓGICO QUE ISSO É A EXCEÇÃO DA EXCEÇÃO, SENDO QUE, OS SENTIMENTOS PESSOAIS, COMO REGRA, NÃO CONTAMINAM JULGAMENTOS.

[21] - por exemplo para que uma prova que iria prejudicá-lo seja deconsiderada ou considerada inferior a outra que o beneficia.

[22] - a beleza do direito é que toda questão possui mais de um foco, daí porque, não sendo uma ciência exata, admite mais de uma resposta “correta” (com perdão a Hart), o que leva às divergências jurisprudenciais e doutrinárias. Sempre será possível encontrar uma jurisprudência que favoreça a sua tese; se você não encontrou, é porque não pesquisou bastante.

[23] - Há advogados que, com sua ousadia, com seu estudo, com seu discurso, com sua autoridade derivada do análise aprofundada de todos os nuances do processo e das normas aplicáveis ao caso, do saciar-se na doutrina mais atualizada, conseguem fazer a jurisprudência mudar, o direito avançar. Há advogados contudo, que diante de uma jurisprudência desfavorável, sequer fazem o pedido, para não correr o risco do indeferimento. O advogado tem que arriscar, já que ao juiz, não é dado fazê-lo.

[24] - O advogado não precisa ter uma bola de cristal para isso... se analisar as peças que a parte contrária aportou ao processo em cotejo com a decisão recorrida, será mais do que fácil concluir sobre o tema da sustentação, já que, em sede recursal, NÃO SE PODE INOVAR.

[25] - se a sustentação do advogado da parte contrária centrou num ponto desfavorável para seu cliente e, realmente, o ponto é irrefutável, então relativize a razão do opoente, salientando vários pontos favoráveis ao seu cliente, mesmo que, na realidade, eles sejam de muito menor importância. Se o seu opoente for falar depois, vacine o auditório contra a sua fala (eu sei que ele falará isso e isso, o que realmente é razoável, importante etc., mas, seguramente, ele não gostaria que vocês se lembrassem de a, b, c, d, e... etc.

[26] - já vi um advogado que, não apenas inventou uma palavra inexistente, como a utiliza em todas as suas sustentações. Os juízes, mal ele começa a falar, começam a trocar mensagens no comunicador, com a dita palavra.

[27] - a preparação começa bem antes, na análise do regimento interno e do processo, da estimativa das despesas necessárias ao deslocamento (ou à contratação de um escritório especializado), na elaboração de um roteiro.

[28] - em verdade é uma burrice; quando nos esmeramos em argumentar para convencer alguém, a primeira pessoa que convencemos é a nós mesmos.

[29] - argumentos como “ad pietatem” por exemplo, em que se busca convencer não pelo direito, mas por dó, argumentos de terrorismo (se for deferida a pretensão, a empresa ré irá quebrar) são exemplos de argumentação que é utilizada indevidamente no direito e que, por vezes, por falta de conhecimento do opositor, podem acabar colando... Argumentos de autoridade por exemplo, podem ser facilmente afastados, seja pela ausência de conhecimento específico, seja pela ausência de isenção (e aqui entram os longos pareceres de grandes e respeitados juristas que, quando estão a soldo, entendem o que o cliente quer que entendam, com todo o respeito). Quem sabe argumentar bem, consegue não apenas que alguém concorde consigo, mas que pense como ele; a diferença é que passará a advogar a mesma tese (imagine se for o relator do processo do seu cliente ?).

[30] - na Europa esses temas são muito tratados, no Brasil qualquer análise interdisciplinar é vista ainda como esquisitice.

Autor: JOSÉ ERNESTO MANZI

Desembargador do TRT-SC. Juiz do Trabalho desde 1990, especialista em Direito Administrativo (La Sapienza – Roma), Processos Constitucionais (UCLM – Toledo – España), Processo Civil (Unoesc – Chapecó – SC – Brasil). Mestre em Ciência Jurídica (UNIVALI – Itajaí – SC – Brasil). Doutorando em Direitos Sociais (UCLM – Ciudad Real – España). Bacharelando em Filosofia (UFSC – Florianópolis – SC – Brasil).


Publicado em 03/2012


TJMG - Juiz reconhece fim de união homoafetiva


A união de cerca de cinco anos entre duas mulheres foi legalmente resolvida por uma decisão do juiz Genil Anacleto Rodrigues Filho, 26ª Vara Cível de Belo Horizonte, em sentença publicada no último dia 22 de março.

Em sua sentença, o juiz julgou parcialmente procedente o pedido de uma delas, que pretendia ter reconhecida a união, de fato já desfeita, para requerer os bens a que acreditava ter direito. Com base nas provas apresentadas, a relação homoafetiva foi reconhecida, homologada e finalmente dissolvida pelo juiz.

A mulher que entrou com a ação de reconhecimento e dissolução de união estável, com partilha de bens, alegou que estabeleceu uma relação homoafetiva com a outra de julho de 1995 até 2002. Naquele período, afirmou que adquiriu com a companheira um apartamento no bairro Santo Branca, onde residiam, e ainda um veículo Ford Pampa. Pretendia receber o automóvel e quase R$ 32 mil, referentes ao imóvel, mais a quantia de sua valorização.

Já a outra mulher negou a existência do relacionamento estável e afirmou que inexistia “a figura jurídica da união estável homoafetiva”. Negou compartilhar os mesmos objetivos da outra mulher, alegando que a relação delas “não era pública, não foi duradoura e não foi estabelecida com o objetivo de constituição de família”.

Reconheceu que utilizou o nome da outra para aquisição do imóvel “apenas por conveniência”, mas que o bem foi adquirido com recursos próprios, sendo que a entrada do imóvel foi paga com recursos seus oriundos de uma rescisão trabalhista, e o financiamento foi quitado através de débito em conta.

O juiz Genil Anacleto destacou diversas jurisprudências, com destaque para julgamento recente do STF, que reconheceu “inexistir impossibilidade” de se reconhecer a união estável entre pessoas do mesmo sexo.

Concordando que os homossexuais "possuem direito de receber igual proteção tanto das leis como da ordem político-jurídica instituída" e que é "inaceitável" qualquer forma de discriminação, o juiz passou a analisar a existência da união homoafetiva entre as mulheres.

Citando documentos e os depoimentos de testemunhas colhidos em audiência na 26ª Vara Cível e no fórum de Pará de Minas, o juiz concluiu que as "testemunhas ouvidas foram uníssonas" em afirmar que, de fato, as mulheres tiveram um relacionamento homoafetivo e viveram cerca de cinco anos em união estável.

Comprovada a união estável, o juiz considerou o regime de comunhão parcial de bens para, com base nos comprovantes de depósitos apresentados pela mulher que entrou com a ação, reconhecer-lhe o direito a 8,69% do valor do imóvel, correspondente a prestações do imóvel pagas conjuntamente durante a convivência.

Quanto ao veículo, considerou comprovado que foi adquirido a partir da venda de um veículo adquirido antes da união, não reconhecendo, portanto, o direito de partilha desse bem.

Por ser de primeira instância, essa decisão está sujeita a recurso

Processo nº: 024.08.264081-4 

segunda-feira, 26 de março de 2012

CONVITE - COMEMORAÇÃO BODAS PÉROLA OAB TATUAPÉ



 
 Prezado(a) Advogado(a):

Temos grande satisfação em convidá-lo para os eventos que estaremos realizando em Comemoração as Bodas de Pérola de nossa Subseção, que neste ano completa 30 anos de instalação.

29 de março – (quinta-feira)

Solenidade de entrega de carteiras aos novos Advogados e Estagiários, inscritos pela Subseção Tatuapé.

Patrono da turma: Dr. Dalton Pastore
Presidente da Subseção na gestão 1983-1984

Casa do Advogado
Rua Santo Elias, 483 - Tatuapé
19:00 horas

10 de Abril – (terça-feira)

Reinauguração da Galeria de fotos dos Presidentes da Subseção
com descerramento da foto do Dr. Marco Antonio Matheus

Casa do Advogado
Rua Santo Elias, 483 - Tatuapé
19:00 horas

26 de Abril – (quinta-feira)

Palestra “Abusos do Fisco”
Dr. Raul Husni Haidar

Casa do Advogado
Rua Santo Elias, 483 - Tatuapé
19:00 horas

27 de Abril – (sexta-feira)

Sessão Solene em comemoração as Bodas de Pérola da Subseção

Anfiteatro da Universidade Cidade de São Paulo
Rua Cesário Galeno, 475 – Tatuapé
19:30 horas

Informações:  Tel: 2098-1999  -  tatuape@oabsp.org.br


Wudson Menezes Ribeiro
Presidente