Blog Wasser Advogados: 12/06/11 - 19/06/11

quarta-feira, 15 de junho de 2011

O voto do Min Celso de Mello na ADPF 187

Hoje, quarta-feira, 15.06.2011

No Colendo Supremo Tribunal Federal (STF) há, hoje, uma enorme discussão em torno da analisa a ADPF 187 e se as chamadas marchas pró-legalização das drogas constituem apologia ao crime ou não. Juridiquês à parte, sem dúvida, a moda das "marchas" devem respeitar a legidlação em vigor no País.

O presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), ministro Cezar Peluso, acaba de suspender a sessão plenária desta quarta-feira (15), em que a Corte julga a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 187. O processo, ajuizado na Corte pela Procuradoria-Geral da República em 2009, questiona a interpretação que o art. 287 do Código Penal tem eventualmente recebido da Justiça, que tem considerado que as chamadas marchas pró-legalização das drogas constituem apologia ao crime.

O relator, ministro Celso de Mello, iniciou seu voto pela análise das preliminares. Ele conheceu da ADPF e rejeitou a ampliação da análise da matéria feito pela Abesup, como por exemplo a permissão do cultivo doméstico e o uso de substância psicotrópicas em rituais religiosos e uso medicinal, entre outros.

Devem se manifestar a Procuradoria-Geral da República (PGR) – autora da ação, e as amicus curiae Associação Brasileira de Estudos Sociais de Psicoativos (Abesup) e Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCRIM).

Este processo do controle da constitucionalidade não tem nenhum escopo sobre a discussão dos efeitos das "drogas". Em verdade o objeto jurídico é o direito de reunião e de manifestação.

Tenho para mim que a liberdade de reunião é vocacionada na liberdade de livres expressões das idéias. Liberdade de manifestação ao pensamento. Implícito o direito de protestar. Qualquer cidadão pode, então, expressar as suas idéias e opiniões sem sofrer repressão, conforme garantia constitucional prevista na Constituição Federal de 1988.

O decano Min. Celso de Mello lembrou no seu voto as palavras de Rui Barbosa quando da disputa de sua última eleição à Presidência quando conseguiu uma ordem de HC no STF para exercer o direito de reunião e de palavra. Isso em 1919 (século XX).

Lembrou a ADI 1969/DF da Relatoria do Min. Ricardo Lewandowski. A liminar foi deferida pelo Min. Marco Aurélio Mello. O direito de reunião está associado a outro, qual seja, a manifestação do pensamento. A discussão envolvia, inclusive, a Praça dos Três Poderes em Brasília/DF.

A questão principal é a garantia da liberdade da manifestação do pensamento em qualquer assunto. Mostrou-se contrário ao “ajuntamento ilícito”, figura prevista no Código Penal em vigência naquela época.

Acabou entendendo que o HC concedido ao, então, Senador Rui Barbosa, é atual e deve ser aplicado ainda hoje. A concessão da ordem de habeas corpus mostra-se, atual, e relevante. O ex-Min. Aleomar Baleeiro também foi lembrado pelo Min. Celso de Mello.

É... viva a Bahia! Rui Barbosa discutiu no bairro da Graça, em Salvador, após desembarcar de barco. Isso em 1.919 em homenagem ao direito reunião e de expressão (observe-se que a reunião deve ser pacífica).

É a regra do art. 5º, inc. XVI da CF/1988. Garantia já prevista na CF/1891. É LIBERDADE FUNDAMENTAL DAS PESSOAS CONTRA O ARBÍTRIO DO ESTADO. O direito de reunião é um direito meio a propiciar a manifestação das idéias – manifestação de pensamento.

O Direito Fundamental de reunião proclama que todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais públicos, independente de autorização, sendo exigido apenas o prévio aviso (e não requerimento) à autoridade competente. É necessário frisar que a CF/1998 não admite armas... Sendo assim se alguém comparecer armado a reunião de todos não deve ser frustrada, posto que, a polícia, deve, nesse caso agir somente contra quem desrespeita a norma constitucional, perdendo assim o seu direito, não podendo atingir o direito dos demais.

Sistemas autocráticos é que não toleram a liberdade de reunião (direito de reunião). Excetua-se, apenas, o que se chama de “direito de crise” – estado de defesa ou estado de sítio. Em momentos de normalidade o impedimento é inadmissível. E impõe-se ao Estado a necessidade de auxiliar na realização da manifestação pública. O Estado deve, inclusive, proteger os manifestantes para garantir a liberdade de reunião. Não podendo interferir na manifestação popular. Não pode o Estado ou a polícia interferir na manifestação quando esta for pacífica.

É dever dos organismos policiais adotar medidas de proteção aos participantes da reunião e protegendo-os dos opositores. Não é dever da polícia aprovar ou não a manifestação. A garantia do dissenso deve ser respeitada mesmo quando contrário à política de governo. É comportamento juridicamente protegido na Carta da República. A lógica do sistema democrático é a minoria ter a probabilidade (possibilidade) de tornar-se maioria da sociedade. O dissenso é bem jurídico que pode ser protegido e deve sim, ser protegido, inclusive, quando vai à praça pública, em reunião pacífica se manifestar e, mesmo, quando representa o chamado “direito das minorias” contra excessos da maioria.

A eficácia de direitos fundamentais não pode ser suprimida pela posição da maioria em detrimento dos grupos minoritários. O princípio majoritário não pode legitimar a aniquilação do direito de reunião, petição ou de livre associação e manifestação, inclusive, em reuniões públicas. O Estado não pode condicionar opiniões impedindo a veiculação de idéia de minorias.

O Min. Celso de Mello afirma que o litígio constitucional está voltado no entendimento do art. 287 do Código Penal, eis que, existem decisões que repelem o direito de manifestação, que consideram a reunião pública (passeata, “marcha da maconha” v.g. entre outras) como apologia às drogas. Há, portanto, decisões em ambos os sentidos. Algumas reprimindo e outras tentando adaptá-las ao preceito constitucional.

A “marcha da maconha” é, nesse sentido, então, lícita porque não está fazendo apologia a utilização de “drogas” na visão do Min. Celso de Mello. Neste contexto é direito (de reunião e de manifestação do pensamento) e deve ser protegida pelo Estado. Quem participa da “marcha da maconha” está, em verdade, exercendo o seu direito de manifestação pacífica e buscando uma alteração das atuais políticas públicas. É um movimento social, cultural e político. Não é um movimento de incentivo a legalização de “drogas” em geral, apenas da maconha. É movimento social espontâneo e democrático que busca a alteração das políticas públicas de repressão à mesma.

A liberdade de expressão é uma projeção do direito de manifestação, sem repressão estatal, que deve ser preservada pelo Poder Judiciário. O bem jurídico é a plena expressão das idéias. O exercício do direito de reunião (como meio) deve ser preservado para o exercício do direito de manifestação (como fim). O direito de falar, pensar e escrever representa o mais precioso privilégio dos cidadãos. Sofrendo, apenas, limitação de aspecto ético. A liberdade de manifestação do pensamento destina-se a proteger qualquer pessoa. Não cabendo qualquer tipo de restrição pelo aparelho Estatal. Assim o art. 287 do Código Penal deve ser interpretado conforme a Constituição. Defender a descriminalização (significa retirar de algumas condutas o caráter de criminosas) não é fazer apologia e sim fazer exercício ao lícito direito de manifestação. O Min. Celso de Mello lembrou o caso da banda Planet Hemp classificando-a como absurda. Lembrou a supressão do delito de adultério e as públicas manifestações nesse sentido. Também entendeu lícita a conduta do ex-Presidente Fernando Henrique Cardoso que escrevendo na mídia, neste ano, no mês de janeiro, defendeu a descriminização da maconha.

Na conclusão: observou que a liberdade de expressão é garantia constitucional e deve ser protegida pelo Estado. O pensamento e a exteriorização do mesmo não pode sofrer indevidas restrições sob o manto da apologia a fato criminoso. Assim a defesa de liberação da maconha em espaço público ou privado é lícita manifestação da reunião e do pensamento. Julgou procedente a ação para dar ao art. 287 do CP, com efeito vinculante, interpretação conforme à Constituição, de forma a excluir qualquer exegese que passe a criminalizar como apologia ao crime a reunião pública em defesa da manifestação da descriminização da maconha.