Blog Wasser Advogados: 19/04/09 - 26/04/09

domingo, 19 de abril de 2009

Hipoteca firmada pela construtora, a favor de agente financeiro, não atinge adquirente, terceiro de boa-fé

OBRIGAÇÃO DE FAZER – PEDIDO DE LIBERAÇÃO DE HIPOTECA E OUTORGA DE ESCRITURA DEFINITIVA – HIPOTECA FIRMADA PELA CONSTRUTORA, A FAVOR DE AGENTE FINANCEIRO, NÃO ATINGE ADQUIRENTE, TERCEIRO DE BOA-FÉ

(TJSP)

BDI nº 34 - ano:2008 - (Jurisprudência)
ACÓRDÃO

Obrigação de fazer - Pedido de liberação de hipoteca e outorga de escritura definitiva - Bem oferecido em hipoteca pela construtora e, posteriormente, adquirido por compromisso de compra e venda - Unidade condominial quitada pela adquirente - Hipoteca firmada pela construtora, não atinge adquirente, terceiro de boa-fé - Direito do compromissário em ter a escritura definitiva outorgada.

Indenização por dano moral - Dano configurado em razão do descumprimento contratual - Redução do valor da indenização para R$ 7.600,00 - Recurso parcialmente provido.

Ilegitimidade “Ad Causam” - Vinculação da instituição financeira com o bem objeto da ação em razão da hipoteca - Legitimidade passiva de parte reconhecida.

Hipoteca - Ciência da instituição financeira de que os bens oferecidos em garantia seriam comercializados a terceiros - Inércia da instituição em deixar de notificar todos os condôminos a respeito da inadimplência da empresa - Aplicabilidade da Súmula 308 do STJ - Recurso improvido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1.282.829-2, da Comarca de São Paulo, sendo apelantes Basic Engenharia Ltda. e Banco Bradesco S/A, e apelada Edna Santana.

Acordam, em Vigésima Primeira Câmara de Direito Privado, do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por votação unânime, dar parcial provimento ao recurso.

Recurso de apelação interposto contra sentença que julgou procedente ação de obrigação de fazer, cumulada com pedido de indenização por danos morais.

Busca a empresa apelante a reforma da decisão ao argumento de que não agiu de má-fé ou com abuso de direito. Alega que a apelada tinha ciência do ônus hipotecário que recaía sobre o imóvel no momento de sua aquisição.

Aduz que não houve recusa em lhe outorgar escritura definitiva de venda e compra, entretanto, há hipoteca gravada em favor do Banco Bradesco que se nega em liberar as hipotecas dos imóveis alienados a terceiros, em razão do débito estar sendo discutido em juízo.

Sustenta que não restou comprovada a ocorrência de qualquer fato danoso a justificar o alegado dano moral. Diz que mera contrariedade gerada por descumprimento contratual não caracteriza dano moral.

Por fim, pede pela improcedência da ação e, alternativamente, a redução do valor da indenização por danos morais.

O banco, em suas razões recursais, argüiu ser parte ilegítima para figurar no pólo passivo da ação. Diz que seu compromisso foi firmado antes de a construtora alienar o bem à autora, que tinha conhecimento da hipoteca que recaía sobre o imóvel.

Argumenta que contratou com a construtora, não tendo conhecimento dos compromissos firmados pela empresa, por essa razão, não possuía elementos para notificar os compromissários da inadimplência. Por outro lado, o compromissário quitou o encargo sem exigir a anuência do banco.

Sustenta que a decisão nega vigência ao art. 585, III, § 1º do Código de Processo Civil.

Alega que no caso de hipoteca, mesmo com alienação e transferência de domínio, subsiste para o credor hipotecário o direito de promover a expropriação do bem hipotecado.

O recurso processou com a apresentação das contra-razões.

É o relatório.

Consta dos autos que em 18 de novembro de 2000, por instrumento particular de promessa de venda e compra e outras avenças a autora firmou contrato com a construtora Basic Engenharia para aquisição do apartamento pertencente ao Conjunto Residencial Porto Seguro (fls. 19/38), o qual foi aditado em 1º de dezembro de 2000.

Ao requerer a escritura definitiva foi informada pela construtora que o pedido não poderia ser atendido por se encontrar o imóvel hipotecado ao Banco Bradesco.

Ajuizada a presente ação, o pedido da autora foi acolhido, para que a hipoteca fosse cancelada com a outorga da escritura definitiva do imóvel a seu favor, condenando a empresa Basic Engenharia Ltda. ao pagamento de indenização fixada em R$ 12.000,00 (doze mil reais).

Inconformadas, buscam as rés a reforma da decisão.

Mas sem razão.

Primeiramente, analiso o recurso apresentado pela ré Basic Engenharia Ltda.

Alega a recorrente que no ato da assinatura do contrato era de conhecimento da apelada que o imóvel encontrava-se hipotecado.

Mas, também era de seu conhecimento a hipoteca que recaía sobre o imóvel, porém ao receber o valor referente à transação, não cuidou de repassá-lo à instituição financeira que financiou a obra. E, mesmo tendo conhecimento da hipoteca que recaía sobre o imóvel, assumiu o encargo de outorga à escritura em 180 dias, conforme se verifica da cláusula 8ª, parágrafo 2º.

Argumenta a empresa-ré que não houve recusa em outorgar a escritura, mas não obteve êxito em liberar a hipoteca junto à instituição.

Mas, nada há nos autos a comprovar essa afirmação.

Em relação ao pedido de danos morais, nada obsta a que a autora, pela intranqüilidade gerada pela negativa da empresa em outorgar-lhe a escritura definitiva do imóvel, requeira indenização por dano moral.

Não se pode perder de vista que a empresa possuía meios de solucionar a questão, transferindo à instituição financeira o valor que lhe foi repassado referente à venda da unidade objeto dessa ação.

Correta, pois, a decisão ao reconhecer o direito à indenização, pois houve reconhecimento da própria empresa do descumprimento contratual, fato que gerou intranqüilidade à autora e a impossibilitou de dispor do bem que adquiriu da forma que melhor lhe conviesse.

Um reparo, entretanto, merece a sentença.

O valor da indenização mostra-se elevado, as violações à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem das pessoas, apresentam-se em diferentes situações de gênero, número e grau.

E, quando se trata de violações morais de ordem patrimonial estas se encontram situadas em menor grau de relevância, donde não ser possível cogitar de verbas elevadas.

É certo que o valor da indenização milita como forma de coibir a prática de tais atos pelo causador.

No entanto, não se pode confundir indenização com locupletamento.

No caso, o evento ocorrido é de ordem exclusivamente patrimonial, com repercussão na esfera moral, devendo o dano moral ser fixado em R$ 7.600,00 (sete mil e seiscentos reais).

Em análise ao recurso da instituição financeira, primeiramente há de deixar consignado que não há que se falar em ilegitimidade de parte.

A ação foi ajuizada contra a empresa com quem a autora firmou o compromisso de compra e a instituição financeira na qual o imóvel fora dado em hipoteca.

Nesse particular, houve-se com inteiro acerto a decisão, dada a vinculação da instituição recorrente pela hipoteca do bem objeto da lide, e a quem compete a liberação da hipoteca.

No mérito, alega a instituição-ré o mesmo argumento posto pela empresa recorrente, que no ato da assinatura do contrato a autora tinha conhecimento de que o imóvel encontrava-se hipotecado.

Mas, também era de conhecimento da instituição bancária que os apartamentos seriam alienados a terceiros.

E, embora o contrato de compromisso de compra e venda cientificasse os adquirentes dos imóveis da hipoteca em favor da instituição bancária, esta não agiu com cautela ao deixar de notificar a todos os condôminos a respeito da inadimplência da construtora.

Sobre essa questão a jurisprudência cristalizou-se na Súmula 308 do Colendo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que:

“A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes dos imóveis.”

Em face do exposto, dá-se parcial provimento ao recurso para reduzir o valor da indenização para R$ 7.600,00 (sete mil e seiscentos reais).

Presidiu o julgamento o Desembargador Silveira Paulilo, e dele participaram os Desembargadores Conti Machado e Antonio Marson.

São Paulo, 31 de outubro de 2007

Maurício Ferreira Leite, Relator

Compromisso de compra e venda – cobrança de parcela inadimplida – admissibilidade – falta de outorga da escritura e de regularização da documentação –

(TJSP)

BDI nº 36 - ano:2008 - (Jurisprudência)
ACÓRDÃO

Compromisso de compra e venda - Cobrança de parcela do preço - Exceção do contrato não cumprido - Alegação de que os promitentes-vendedores não regularizaram a documentação, para outorga da escritura definitiva - Falta de correspectividade entre as prestações - Comportamento da promitente-compradora contrário ao princípio da boa-fé objetiva - Impugnação ao pedido de retificação de área que atrasa a regularização do imóvel e o cumprimento do contrato - Ação procedente - Recurso não provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 427.288.4/1-00, da Comarca de São José do Rio Pardo - FD de São Sebastião da Grama, onde figuram como apelante Jaçatuba Administradora e Agrícola Ltda. e apelados Espólio de Fábio Ottoni Amaral e outra.

Acordam, em Quarta Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por votação unânime, negar provimento ao recurso, de conformidade com o relatório e voto do Relator, que ficam fazendo parte do acórdão.

Cuida-se de recurso de apelação interposto contra a r. sentença de fls. 390/396 dos autos, que julgou procedente ação de cobrança ajuizada pelo Espólio de Fábio Ottoni Amaral e outra contra Jaçatuba Administradora e Agrícola Ltda.

Fê-lo a r. sentença, sob o argumento de que o pagamento do preço de promessa de venda e compra de imóvel rural não estava atrelado à sua prévia regularização e outorga de escritura definitiva. Incabível a exceção do contrato não cumprido, especialmente em razão da conduta da ré, que afronta o princípio da boa-fé objetiva.

Julgou ainda a ré carecedora da reconvenção, pelas mesmas razões.

Recorre a ré Jaçatuba Administradora e Agrícola Ltda., alegando, em resumo, não terem os autores cumprido a sua obrigação de regularização da documentação e outorga da escritura de venda e compra. Invocam a figura da exceção do contrato não cumprido, para o fim de sustar o pagamento da parcela final do preço, até o cumprimento da prestação devida pelos alienantes. Reclama, ainda, do termo inicial da correção monetária e dos juros, que, a seu ver, devem ser contados somente a partir da citação.

Foi o recurso contrariado.

É o relatório.

1. O recurso não comporta provimento.

O compromisso de compra e venda é contrato preliminar bilateral, no qual se obrigam as partes a concluir mais tarde o contrato definitivo de venda e compra.

O promitente-comprador se obriga pagar o preço e o promitente-vendedor entregar a coisa. Ambos se obrigam a manifestar consentimento no contrato definitivo.

2. No caso concreto, o singelo compromisso de compra e venda teve por objeto uma gleba de terras, perfeitamente descrita e individualizada, parte certa de uma fazenda maior, cujas divisas e medidas perimetrais padecem de imprecisão.

Evidente, assim, que para outorga da escritura de venda e compra da parte destacada, indispensável a retificação da gleba maior, para que se saiba qual a figura e a área de superfície do remanescente.

Pois bem. O compromisso de venda e compra não atrela o pagamento do preço à outorga da escritura definitiva, nem à apresentação da documentação completa a tanto.

A prestação do promitente-comprador é a termo. A prestação dos promitentes-vendedores não teve data aprazada e nem sua exigibilidade se vincula ao pagamento do preço.

3. Claro que os promitentes-vendedores têm a obrigação de regularizar a gleba maior, mediante retificação do registro, para então efetuarem o desmembramento da gleba e a outorga da escritura de venda e compra.

Tais providências, demoradas por natureza, eram de pleno conhecimento da adquirente, que ainda assim e certamente integrando a economia do negócio, deixou de atrelar uma prestação à outra, imitindo-se desde logo na posse.

Como é sabido, a exceção do contrato não cumprido representa um processo lógico de assegurar, mediante cumprimento simultâneo, o equilíbrio em que assenta o esquema do contrato bilateral. Como explica José João Abrantes, em outras palavras, “significa isto que, no interior da economia contratual, a obrigação de cada um dos contraentes funciona como contrapartida ou como contrapeso da outra. A obrigação de cada um dos contraentes aparece como equivalente da assumida pelo outro” (A Excepção do Não Cumprimento do Contrato no Direito Civil Português, Ed. Almedina, Coimbra, 1986, pág. 40; também Karl Larenz, Derecho de Obligaciones, Madrid, 1953, vol. I, pág. 266).

Não é o que aparentemente ocorreu no caso concreto. A natureza da providência regularizatória do domínio demandava tempo muito superior ao pagamento e com isso acordaram as partes, sem nexo de correspectividade, entre a as obrigações de outorga da escritura e adimplemento do preço.

4. Num primeiro momento, causou-me espécie a exigibilidade integral do preço, sem a correspondente outorga da escritura definitiva, deixando o adquirente a descoberto.

Tal como pareceu ao MM. Juiz, porém, o comportamento da ré adquirente afronta o princípio da boa-fé objetiva e o dever de cooperação no adimplemento das obrigações.

Dificultou a ré o quanto pode a citação nesta ação de cobrança. Foi citada a final por edital e no curso da demanda se fez representar por seu curador especial.

Pior. Impugnou, sem qualquer razão consistente, o pedido de retificação de registro imobiliário que visa exatamente à regularização dominial, para o fim de propiciar o desmembramento e a outorga da escritura definitiva. Em termos diversos, embaraçou a tentativa dos promitentes-vendedores de cumprirem a sua prestação.

É princípio assente do direito dos contratos a boa-fé, que nada mais é do que o dever de agir de acordo com determinados padrões, socialmente recomendados, de correção, lisura, honestidade, para não frustrar a confiança legítima da outra parte (Fernando Noronha, O Direito dos Contratos e seus Princípios Fundamentais, Editora Saraiva, p. 136).

Entre as categorias de exercício de direito que infringem a boa-fé, está o venire contra factum proprio, pelo qual não é permitido agir em contradição com comportamento anterior. A conduta antecedente gera legítimas expectativas em relação à contraparte, de modo que não se admite a volta sobre os próprios passos, com quebra da lealdade e da confiança (Menezes de Cordeiro, Da Boa-Fé no Direito Civil, Almedina, Coimbra, 1997, os 742/752; Laerte Marrone de Castro Sampaio, A Boa-fé Objetiva na Relação Contratual, Coleção Cadernos de Direito Privado da Escola Paulista da Magistratura, Editora Manole, p. 78/79).

Inadmissível que promitente-compradora já imitida na posse e utilizando sem qualquer restrição o imóvel rural adquirido, após notificar os promitentes-vendedores a regularizar a documentação, impugne, sem qualquer tese consistente, a retificação de registro imobiliário. Fica a nítida impressão de que deseja protrair ao máximo o pagamento final do preço.

Na lição de Caio Mário da Silva Pereira, a exceção do contrato não cumprido, “sendo o instituto animado por um sopro de eqüidade, deve à sua invocação presidir a regra da boa-fé, não podendo erigir-se em pretexto para o descumprimento do avençado. Assim é que se ambas as prestações têm de ser realizadas sucessivamente, é claro que não cabe a invocação da exceptio por parte de quem deve em primeiro lugar, pois que a do outro ainda não é devida” (Instituições de Direito Civil, vol. III, 11ª Edição, Forense, p. 160).

Arremata o já citado José João Abrantes, “o incumprimento da contraprestação deve ser a causa única e determinante, justificação jurídica, da recusa de cumprir do excipiente”. E completa: “se o comportamento objetivamente demonstrado pelo excipiente indicia não ser esse efetivamente o motivo da sua recusa em prestar, então a exceção é ilegítima” (A Excepção do Não Cumprimento do Contrato no Direito Civil Português, Ed. Almedina, Coimbra, 1986, pág. 126).

Em resumo, a exceptio non adimpleti contractus foi bem afastada pelo MM. Juiz, especialmente à vista das circunstâncias do caso concreto.

5. No mais, a correção monetária foi corretamente contada desde o vencimento da obrigação, como mecanismo de simples manutenção do valor de troca da moeda.

A prestação de pagamento do preço é líquida, positiva e a termo. Nos exatos termos no artigo 397 do Código Civil, constitui de pleno direito em mora o devedor inadimplente, valendo o aforismo dies interpelat pro omine. Se a mora é ex re, natural que os juros de mora sejam contados a partir do vencimento da prestação.

Serão os juros de 6% ao ano até o mês de janeiro de 2003 e a contar da vigência do novo Código Civil, 1% ao mês, nos termos do artigo 406. Não se aplica a taxa SELIC, por embutir expectativa inflacionária, constituindo bis in idem com a atualização monetária.

Mantém-se, em suma, a sentença atacada, inclusive por seus próprios fundamentos.

Diante do exposto, pelo meu voto, nego provimento ao recurso.

Participaram do julgamento, os Desembargadores Ênio Zuliani (Presidente) e J. G. Jacobina Rabello (Revisor).

São Paulo, 27 de julho de 2006

Francisco Loureiro, Relator

Execução fiscal – embargos de terceiro – imóvel alienado e não transcrito no registro imobiliário – em relação a terceiro, somente se presume fraudule

Execução fiscal – embargos de terceiro – imóvel alienado e não transcrito no registro imobiliário – em relação a terceiro, somente se presume fraudulenta a alienação realizada após o registro de penhora ou arresto

(TJSP)

BDI nº 3 - ano:2009 - (Jurisprudência)
Recurso Especial nº 866.520 - AL (2006/0148502-8)

Relatora: Ministra Eliana Calmon

Recorrente: Fazenda Nacional

Recorrido: Ângela Costa de Mesquita e outros

EMENTA

Tributário - Embargos de terceiro - Execução fiscal - Fraude à execução - Imóvel alienado e não transcrito no registro imobiliário - Art. 530, I, do Código Civil Brasileiro - Súmula 84/STJ.

1. Jurisprudência da Corte segundo a qual se reconhece a validade de contrato de compra e venda, embora não efetuada a transcrição no registro imobiliário (Súmula 84/STJ), para efeito de preservação do direito da posse do terceiro adquirente de boa-fé.

2. No caso de alienação de bens imóveis, na forma da legislação processual civil (art. 659, § 4º, do CPC, desde a redação da Lei 8.953/94), apenas a inscrição de penhora ou arresto no competente cartório torna absoluta a assertiva de que a constrição é conhecida por terceiros e invalida a alegação de boa-fé do adquirente da propriedade.

3. Ausente o registro de penhora ou arresto efetuado sobre o imóvel, não se pode supor que as partes contratantes agiram em consilium fraudis. Para tanto, é necessária a demonstração, por parte do credor, de que o comprador tinha conhecimento da existência de execução fiscal contra o alienante ou agiu em conluio com o devedor-vendedor, sendo insuficiente o argumento de que a venda foi realizada após a citação do executado.

4. Assim, em relação ao terceiro, somente se presume fraudulenta a alienação de bem imóvel realizada posteriormente ao registro de penhora ou arresto.

5. Recurso especial não provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça “A Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a).” Os Srs. Ministros Castro Meira, Humberto Martins, Herman Benjamin e Mauro Campbell Marques votaram com a Sra. Ministra Relatora.

Brasília-DF, 18 de setembro de 2008

Ministra Eliana Calmon, Relatora

VOTO

A Exma. Sra. Ministra Eliana Calmon (Relatora): O Tribunal de origem, para decidir a causa, pautou-se nos seguintes fundamentos:

Conforme já dito, o imóvel objeto desses embargos foi adquirido pelo genitor da embargante em 22-3-82, através de contrato de compra e venda (fls. 8), não registrado no Registro de Imóveis, tendo sido doado à mesma em 3-3-97, através de escritura pública (fls. 10), antes, portanto, do ajuizamento da Execução Fiscal nº 97.0006831-5, que, segundo a embargante, ocorreu em 26 de maio de 1997. Tal particularidade afasta, sobremaneira, qualquer indício de fraude à execução ou de má-fé por parte da embargante e seu cônjuge.

Por outro lado, também não prospera a tese de que o contrato de compra e venda, cujo instrumento fora registrado em cartório de títulos e documentos, não é oponível à Fazenda Nacional por não ser seguido de registro no cartório de imóveis. Embora o Código Civil estabeleça a transcrição como modo de aquisição da propriedade dos bens imóveis (art. 1245), a jurisprudência entende que tal requisito não é absoluto, e que a comprovação da venda mediante contrato particular, mormente quando registrado em cartório, com o pagamento do preço, impede a penhora.

Confira-se, outrossim, o inteiro teor da Súmula 84 do STJ: “É admissível embargos de terceiro fundados em alegação de posse advinda do compromisso de compra e venda de imóvel, ainda que desprovido do registro.”

(...)

Saliento, ainda, que o multicitado contrato de compra e venda não se reveste de qualquer vício capaz de invalidá-lo, motivo pelo qual não pode subsistir a constrição incidente sobre o imóvel, cuja propriedade é reclamada pelos embargantes. (fls. 71-73)

O sentido na Súmula 84/STJ é o de que prestam os embargos de terceiro à defesa da posse.

Com base nesse entendimento, a jurisprudência desta Corte tem protegido a situação da promessa de compra e venda, ainda que não registrada no cartório respectivo, como previsto no art. 530, I, do Código Civil, preservando-se o direito dos terceiros adquirentes de boa-fé e conferindo interpretação finalística à Lei de Registros Públicos.

Nesse sentido, vejam-se os seguintes precedentes:

Processual Civil. Embargos de terceiro. Penhora de bem alienado a terceiro de boa-fé. Ausência de transcrição do título no registro de imóveis.

1. Alienação de bem imóvel pendente execução fiscal. A novel exigência do registro da penhora, muito embora não produza efeitos infirmadores da regra prior in tempore prior in jure, exsurgiu com o escopo de conferir à mesma efeitos erga omnes para o fim de caracterizar a fraude à execução.

2. Deveras, à luz do art. 530 do Código Civil sobressai claro que a lei reclama o registro dos títulos translativos da propriedade imóvel por ato inter vivos, onerosos ou gratuitos, posto que os negócios jurídicos em nosso ordenamento jurídico, não são hábeis a transferir o domínio do bem. Assim, titular do direito é aquele em cujo nome está transcrita a propriedade imobiliária.

3. Todavia, a jurisprudência do STJ, sobrepujando a questão de fundo sobre a questão da forma, como técnica de realização da justiça, vem conferindo interpretação finalística à Lei de Registros Públicos.

Assim é que foi editada a Súmula 84, com a seguinte redação: “É admissível a oposição de embargos de terceiro fundados em alegação de posse advinda de compromisso de compra e venda de imóvel, ainda que desprovido do registro”.

4. “O CTN nem o CPC, em face da execução, não estabelecem a indisponibilidade de bem alforriado de constrição judicial. A pré-existência de dívida inscrita ou de execução, por si, não constitui ônus ‘erga omnes’, efeito decorrente da publicidade do registro público. Para a demonstração do ‘consilium’ ‘fraudis’ não basta o ajuizamento da ação. A demonstração de má-fé, pressupõe ato de efetiva citação ou de constrição judicial ou de atos repersecutórios vinculados a imóvel, para que as modificações na ordem patrimonial configurem a fraude. Validade da alienação a terceiro que adquiriu o bem sem conhecimento de constrição já que nenhum ônus foi dado à publicidade. Os precedentes desta Corte não consideram fraude de execução a alienação ocorrida antes da citação do executado alienante. (EREsp nº 31321/SP, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, DJ de 16/11/1999) 5. Aquele que não adquire do penhorado não fica sujeito à fraude in re ipsa, senão pelo conhecimento erga omnes produzido pelo registro da penhora. Sobre o tema, sustentamos: “Hodiernamente, a lei exige o registro da penhora, quando imóvel o bem transcrito. A novel exigência visa à proteção do terceiro de boa-fé, e não é ato essencial à formalização da constrição judicial; por isso o registro não cria prioridade na fase de pagamento. Entretanto, a moderna exigência do registro altera a tradicional concepção da fraude de execução; razão pela qual, somente a alienação posterior ao registro é que caracteriza a figura em exame. Trata-se de uma execução criada pela própria lei, sem que se possa argumentar que a execução em si seja uma demanda capaz de reduzir o devedor à insolvência e, por isso, a hipótese estaria enquadrada no inciso II do art. 593 do CPC.

A referida exegese esbarraria na inequívoca ratio legis que exsurgiu com o nítido objetivo de proteger terceiros adquirentes. Assim, não se pode mais afirmar que quem compra do penhorado o faz em fraude de execução. ‘É preciso verificar se a aquisição precedeu ou sucedeu o registro da penhora’. Neste passo, a reforma consagrou, no nosso sistema, aquilo que de há muito se preconiza nos nossos matizes europeus.” (Curso de Direito Processual Civil, Luiz Fux, 2ª Ed., pp. 1298/1299), 6. Precedentes: Resp 638664/PR, deste Relator, publicado no DJ: 02.05.2005; REsp 791104/PR, Relator Ministro José Delgado, publicado no DJ 06.02.2006;REsp 665451/ CE Relator Ministro Castro Meira DJ 07.11.2005, Resp 468.718, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 15/04/2003; AGA 448332 / RS, Rel. Min. José Delgado, DJ de 21/10/2002; Resp 171.259/SP, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, DJ 11/03/2002.

7. In casu, além de não ter sido registrada, a penhora efetivou-se em 05/11/99, ou seja, após a alienação do imóvel pelos executados, realizada em 20/04/99, devidamente registrada no Cartório de Imóveis (fls. 09) data em que não havia qualquer ônus sobre a matrícula do imóvel. Deveras, a citação de um dos executados, ocorreu em 25/03/99, sem contudo, ter ocorrido a convocação do outro executado.

8. Recurso especial provido.

(REsp 739.388/MG, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 28.03.2006, DJ 10.04.2006 p. 144)

Processual Civil. Embargos de terceiro. Penhora de imóvel. Posse em favor dos embargantes decorrente de compra e venda anterior à execução. Registro da escritura no cartório de imóveis posterior à execução e à constrição. Inexistência de fraude.

I. Insubsistente a penhora sobre imóvel que não integrava o patrimônio do devedor, pois já alienado ao tempo do ajuizamento da execução e da penhora.

II. Desinfluente o fato de a escritura de compra e venda ter sido registrada no cartório imobiliário após o ato constritivo, uma vez que não se discute nos embargos de terceiro a propriedade do imóvel, mas a posse.

III. Recurso conhecido e desprovido.

(REsp 256.150/SC, Relator Ministro Aldir Passarinho Júnior, 4ª Turma, unânime, DJ de 18/03/2002, página 00255)

Processual Civil. Fraude a execução. Embargos de terceiro. Boa-fé do adquirente do bem. Inexistência de violação ao Art. 185 do CTN. Sum. 84/STJ.

I - A jurisprudência deste tribunal tem assentado o escólio no sentido de prestigiar o terceiro possuidor e adquirente de boa-fé, na hipótese de a penhora recair sobre imóvel objeto de execução e não mais pertencente de fato ao patrimônio do devedor, vez que transferido, muito embora não formalmente.

II - Consoante o enunciado da Sum. 84/STJ, “é admissível a oposição de embargos de terceiro fundados em alegação de posse advinda do compromisso de compra e venda de imóvel, ainda que desprovido de registro”.

III - Não viola o art. 185 do CTN a decisão que entendeu não constituir fraude à execução a alienação de bens feita por quem não é sujeito passivo em débito com a Fazenda Pública, e tenha adquirido o bem objeto de constrição judicial, amparado pela boa-fé, de pessoa não devedora da fazenda, não havendo sido a penhora levada a registro.

IV - Recurso desprovido, sem discrepância.

(REsp 120.756/MG, Relator Ministro Demócrito Reinaldo, 1ª Turma, unânime, DJ de 15/12/1997, página 66.231).

Por outro lado, em se tratando de execução fiscal com penhora sobre imóvel, o marco a ser considerado é o registro da penhora no competente cartório, por força da regra do art. 659, § 4º, do CPC, porque não se pode impor ao terceiro adquirente obrigação quanto à ciência da execução tão-somente pela existência da citação do executado, principalmente em hipóteses como, por exemplo, aquela em que o imóvel se encontra situado em Estado da Federação distinto daquele onde corre a ação. Assim, ausente o registro da penhora efetuada sobre o imóvel, não se pode supor que as partes contratantes agiram em consilium fraudis, que deve ser demonstrado.

Na hipótese dos autos, ficou abstraído que a venda do imóvel, ainda que sem registro, foi realizada antes mesmo do ajuizamento da execução fiscal, motivo pelo qual deve ser preservado o direito do terceiro que o adquiriu de boa-fé.

Com essas considerações, conheço do recurso especial, mas lhe nego provimento.

É o voto.

Brasília, 18 de setembro de 2008

Taxa de manutenção de loteamento – ilegalidade de imposição da taxa a quem não é associado

(STJ)

BDI nº 9 - ano:2009 - (Jurisprudência)
AgRg no Recurso Especial nº 1.034.349 - SP (2008/0035945-3)

Relator: Ministro Massami Uyeda

Agravante: Sociedade de Amigos do Vale das Laranjeiras

Agravado: George YamashitaOba e outro

EMENTA

Agravo Regimental no Recurso Especial - Direito das coisas - Condomínio - Taxa para manutenção - Imposição de obrigação a não-associado - Impossibilidade - Recurso improvido.

1. A agravante não trouxe qualquer subsídio capaz de alterar os fundamentos da decisão atacada.

2. Os proprietários que não integram a associação de moradores não estão obrigados ao pagamento compulsório de taxas condominiais ou outras contribuições. Precedentes.

3. Agravo regimental improvido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, a Turma, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Sidnei Beneti e Nancy Andrighi votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília, 20 de novembro de 2008

Ministro Massami Uyeda, Relator

RELATÓRIO

Exmo. Sr. Ministro Massami Uyeda (Relator):

Trata-se de agravo regimental interposto pela Sociedade de Amigos do Vale das Laranjeiras contra decisão desta relatoria, assim ementada:

“Recurso especial - Direito das coisas - Condomínio - Taxa para manutenção - Violação dos artigos 5º, incisos II e XX, 105, inciso III, alíneas “a” e “c”, da Constituição Federal - Competência do Supremo Tribunal Federal - ofensa aos artigos 513, 515 e 541 do CPC e 17 e 22 da lei 6.766/79 - Ausência de prequestionamento - Inteligência da Súmula 282/STF - Imposição de obrigação a não-associado - Impossibilidade - Divergência jurisprudencial verificada - Recurso provido. “

Busca a agravante a reforma do decisum, sustentando, em síntese, que a jurisprudência do STJ encontra-se oscilante quanto à matéria. Assevera, outrossim, que o não-pagamento da contribuição pelos serviços oferecidos pela Associação caracteriza enriquecimento ilícito por parte do devedor, em detrimento dos demais moradores, por isso não há violação ao art. 884 do Código Civil. Alega, ademais, que o recorrido deve participar do rateio das despesas de melhoramentos que beneficiam a todos, ainda que não faça parte da associação. Cita julgados deste Tribunal.

É o relatório.

VOTO

Exmo. Sr. Ministro Massami Uyeda (Relator):

O inconformismo não merece prosperar.

Com efeito.

Relativamente à questão do enriquecimento ilícito por parte do devedor em razão do não-pagamento da contribuição pelos serviços oferecidos pela Associação, a presente irresignação não comporta provimento, uma vez que, in casu, não foi trazido qualquer subsídio capaz de alterar os fundamentos da decisão agravada. Reitera-se, pois, o seu teor:

“Todavia, tem-se por configurada a divergência interpretativa, visto que o acórdão recorrido, ao determinar o pagamento dos valores alegados pela autora, decidiu em desconformidade com a jurisprudência desta Corte, pois se os proprietários não integram a associação de moradores, inviável a cobrança compulsória de taxas condominiais ou de outra contribuição.

Nesse sentido, confira-se o seguinte precedente:

“Embargos de divergência. Recurso especial. Associação de moradores. Taxas de manutenção do loteamento. Imposição a quem não é associado. Impossibilidade.

- As taxas de manutenção criadas por associação de moradores, não podem ser impostas a proprietário de imóvel que não é associado, nem aderiu ao ato que instituiu o encargo.” (EREsp 444931/SP, Rel. Ministro Fernando Gonçalves, Rel. p/ Acórdão Ministro Humberto Gomes de Barros, Segunda Seção, julgado em 26.10.2005, DJ 01.02.2006 p. 427)

Assim sendo, dá-se provimento ao recurso especial para reformar o acórdão recorrido, afastando-se a obrigatoriedade de pagamento das taxas e/ou contribuições exigidas pela Sociedade de Amigos do Vale das Laranjeiras, conforme fundamentado. “

Nega-se, pois, provimento ao agravo regimental.

É o voto.

Brasília, 20 de novembro de 2008

Despesas condominiais – loja térrea – despesas comuns – critério de rateio expresso na convenção

(STJ)

BDI nº 10 - ano:2009 - (Jurisprudência)
Recurso Especial nº 763.607 - SP (2005/0099976-4)

Relator: Ministro Jorge Scartezzini

Recorrente: Francisco Xavier Piccolotto Naccarato e outro

Recorrido: Condomínio Edifício Center Plaza

EMENTA

Recurso Especial - Ação de cobrança - Taxas condominiais - Critério de rateio expresso na convenção - Conformidade com a Lei 4.591/64 - Validade - Recurso não conhecido.

1 - A teor da jurisprudência desta Corte, havendo disposição expressa na Convenção Condominial a respeito do critério de rateio das despesas comuns, em conformidade com o disposto no artigo 12, § 1º, da Lei 4.591/64, aquela deve ser observada.

2 - Recurso não conhecido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Srs. Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, em não conhecer do recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator, com quem votaram os Srs. Ministros César Asfor Rocha e Aldir Passarinho Júnior.

Brasília, DF, 16 de fevereiro de 2006.

Ministro Jorge Scartezzini , Relator

RELATÓRIO

O Exmo. Sr. Ministro Jorge Scartezzini (Relator): Infere-se dos autos que Condomínio Edifício Center Plaza ajuizou Ação de Cobrança, em desfavor de Francisco Xavier Piccolotto Naccarato e José Paulo Piccolotto Naccarato, objetivando o pagamento pelos réus – proprietários do 4º, 5º, 6º e 7º pavimento – das despesas de reforma dos elevadores vencidas e não pagas, relacionadas ao período compreendido entre abril/1999 a fevereiro/2000.

Em contestação, os réus alegaram que os elevadores objeto de reforma não lhes ofereciam nenhuma utilidade, porquanto sem comunicação com os pavimentos onde se situam as respectivas garagens. Ao final, requereram a produção de prova testemunhal e pericial.

O douto juízo de primeiro grau, julgando antecipadamente a lide, acolheu o pedido, condenando os réus a pagarem a quantia correspondente a R$ 7.933,19 (sete mil, novecentos e trinta e três reais, e dezenove centavos), corrigidos monetariamente desde a citação. Opostos embargos de declaração, estes foram rejeitados.

As partes apelaram. O autor, pleiteando a inclusão na condenação das parcelas vincendas, com base no artigo 290 do Código de Processo Civil. E os réus, por sua vez, visando a anulação do decisum monocrático, por cerceamento de defesa. A colenda Nona Câmara do Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo deu parcial provimento ao recurso do autor e negou o apelo dos réus, nos termos da seguinte ementa:

“Cobrança – Despesas de condomínio – Reforma de elevadores – Contradição acerca de provas – Falta de suma da contestação – Nulidades não caracterizadas – Preliminar rejeitada – Responsabilidade pelas despesas – Reconhecimento – Pavimentos de estacionamentos que são unidades condominiais – Mantida a r. sentença, mas com a inclusão das prestações vincendas, por força do art. 290 do CPC – Negado provimento ao recurso e provido, em parte, o recurso do autor.” (fl. 182).

No presente Recurso Especial, interposto com fundamento exclusivo na alínea “a” do permissivo constitucional, sustenta-se que, tendo sido solicitada a produção de provas a respeito da completa ausência de utilidade dos elevadores para os pavimentos onde se situam as garagens de propriedade dos recorrentes e, por conseguinte, de inviabilidade da cobrança, não poderia a instância ordinária julgar antecipadamente a lide – indeferindo as provas requeridas – para acolher a pretensão. Assim, aduzem, para tanto, violação aos artigos 130, 330, I, e 332, todos do Código de Processo Civil.

Contra-razões apresentadas às fls. 244/253.

Inadmitido o recurso pelo Tribunal de origem, foi interposto, então, agravo de instrumento, que, por sua vez, restou provido para determinar a subida dos autos para essa Corte, vindo-me conclusos.

É o relatório.

VOTO

O Exmo. Sr. Ministro Jorge Scartezzini (Relator): Senhores Ministros, como relatado, insurgem-se os recorrentes, com fundamento na alínea “a” do permissivo constitucional, alegando, em síntese, cerceamento de defesa no indeferimento, pelas instâncias ordinárias, de produção de provas a respeito da completa ausência de utilidade dos elevadores para os pavimentos onde se situam as garagens de propriedade dos recorrentes e, por conseguinte, de inviabilidade da cobrança. Em razão disso, aduzem violação aos artigos 130, 330, I, e 332, todos do CPC, que rezam respectivamente, verbis:

“Art. 130. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias.

Art. 330. O juiz conhecerá diretamente do pedido, proferindo sentença:

I – quando a questão de mérito for unicamente de direito, ou, sendo de direito e de fato, não houver necessidade de produzir prova em audiência.

Art. 332. Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa.”

O recurso não merece prosperar.

Com efeito, inicialmente importa salientar que, para se apreciar a conveniência ou não no indeferimento de provas pelas instâncias ordinárias, seria necessário a incursão na seara fática, o que é inviável em sede de Recurso Especial (Súmula 07/STJ).

De outro lado, tal circunstância não assume relevo quando a jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que, havendo disposição expressa na Convenção Condominial a respeito do critério de rateio das despesas comuns, em conformidade com o disposto no artigo 12, § 1º, da Lei 4.591/64, aquela deve ser observada.

Ao que se extrai dos autos, o Tribunal local, tratando do assunto, ressaltou que houve fixação, pela convenção condominial, da responsabilidade de todos os condôminos pelas despesas dos elevadores, inclusive de reforma, vale dizer, não houve qualquer isenção quanto a tais encargos em favor das unidades pertencentes aos recorrentes. Nesse particular, disse o acórdão hostilizado, verbis:

“No caso, consoante a documentação existente nos autos, devem os réus responder pelo pagamento dos valores cobrados.

(...) da leitura da convenção condominial, não se vê a exclusão da responsabilidade propugnada pelos réus. Os elevadores pertencem ao edifício. A manutenção do prédio, sobretudo do topo exige a utilização dos elevadores. No 18º pavimento, encontra-se a caixa d’água, que serve a todos, inclusive os proprietários dos estacionamentos do 4º ao 7º pavimentos. Todos os condôminos devem contribuir para as despesas dos elevadores, inclusive de reforma. Aliás, como proprietários dos 4º ao 7º pavimentos, incabível qualquer cogitação de que não seriam condôminos. A indicação de unidades autônomas certamente inclui os proprietários dos estacionamentos. Não há outra possibilidade de se entender o preceituado no art. 41 da Convenção.

Importante ver que houve necessidade de, no art. 46, ficar esclarecido que as vagas nas garagens coletivas não poderão ser alienadas, por não se constituírem unidade autônoma, salvo os casos de alienação juntamente com a unidade autônoma. Já no tocante às garagens dos pavimentos 4º ao 7º, contrariamente, a convenção, no art. 50, estabeleceu que poderão ser elas alienadas independentemente de o adquirente ser condômino, em evidente classificação dos estacionamentos do 4º ao 7º pavimentos como unidades autônomas.” (fls. 184/185)

Assim, posta a questão nestes termos, correta a responsabilização dos ora recorrentes pelas despesas em questão, porquanto em conformidade com a jurisprudência desta Corte. A propósito:

“Condomínio. Loja térrea com acesso independente. Cotas condominiais. Critério de rateio expresso na convenção de condomínio. Validade.

- Havendo disposição expressa na convenção de condomínio, estabelecendo o critério de rateio dos encargos condominiais ordinários, prescindível é que haja outra regra específica obrigando o proprietário da loja térrea a arcar com essas despesas.

Recurso especial conhecido, mas improvido.” (REsp 537.116/RS, Rel. Min. BARROS MONTEIRO, DJ de 05/12/05)

“Civil. Condomínio. Convenção aprovada e não registrada. Obrigatoriedade para os condôminos. Precedentes. Loja autônoma. Despesas comuns. Critério de rateio expresso na convenção, conforme art. 12, § 1º, lei 4.591/64. Validade. recurso não conhecido.

I – A convenção de condomínio aprovada e não registrada tem validade para regular as relações entre as partes, não podendo o condômino, por esse fundamento, recusar-se ao seu cumprimento.

II – É livre a estipulação do critério de rateio das despesas comuns, pela convenção de condomínio, nos termos do art. 12 da Lei 4.591/64.

III – A verificação da aprovação ou não da convenção pelo mínimo de dois terços dos condôminos implica em reexame de provas, vedado a esta instância, nos termos do enunciado nº 7 da súmula/STJ.

IV – A simples transcrição de ementas não é suficiente para a caracterização da divergência jurisprudencial.” (Resp 128.418/RJ, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 13/09/99)

“Civil – Unidade condominial não sujeita às taxas gerais.

I – A jurisprudência e a doutrina firma entendimento no sentido de que a unidade condominial com acesso direto à via pública não está sujeita às taxas gerais atinentes aos demais apartamentos, salvo se a convenção dispõe em contrário.

II – Recurso conhecido e provido. (Resp 61.141/GO, Rel. Min. WALDEMAR ZVEITER, DJ de 04/11/96)

Aliás, a doutrina não destoa do entendimento ora apresentado, senão vejamos, verbis:

“Cada proprietário de apartamento só está obrigado, em princípio, a concorrer, na proporção de sua parte, nas despesas do edifício que estejam discriminadamente aprovadas em assembléia geral.

E não há solidariedade entre os condôminos. Daí os fornecimentos feitos ao edifício só poderem ser cobrados à sua administração, respondendo cada condômino pela quota-parte que lhe tocar na composição da despesa comum.

Cumpre, entretanto, observar que não se podem atribuir os ônus de tais despesas a comunheiros que nada têm, direta ou indiretamente, com serviços que nenhuma utilidade lhes prestam. Está neste caso o proprietário de loja no rés-do-chão, e com saída livre, quanto às despesas de manutenção de elevadores. Está neste caso aquele que é proprietário de apartamento sem direito a garagem, quanto às despesas com esta. E, assim em diante, em outras hipóteses análogas. Mas é evidente que prevalece, e obriga, a disposição em contrário, inserta na convenção de condomínio. Está, ainda, o condômino, mesmo nesses casos, sujeito às despesas necessárias à conservação e segurança do edifício.” (in “Caio Mário da Silva Pereira”, Condomínio e Incorporações, 10ª ed., Editora Forense, p. 143/144)

Não vislumbro, pois, a aludida violação infraconsti-tucional.

Ante o exposto, não conheço do recurso.

É como voto.

Brasília, 16 de fevereiro de 2006

Locação em Shopping Center – contrato vinculado a comodato de espaços na área interna do shopping – notificação para desocupação não atendida – posse

(TJSP)

BDI nº 10 - ano:2009 - (Jurisprudência)
Apelação com Revisão nº 729.364-0/8 - Comarca de São Paulo - 25ª Vara Cível - Processo nº 509.692/00 - Turma Julgadora da 34ª Câmara - Relator: Des. Gomes Varjão Revisor: Des. Irineu Pedrotti - 3º Juiz: Des. Nestor Duarte - Juiz Presidente: Des. Gomes Varjão - Data do julgamento: 16.04.2008 - Apelante: Souza Cruz S/A - Apeladas: Maria Rosimeire de Aguiar e Maria Rosemeire de Aguiar Tabacaria ME

Estando o contrato de locação dos quiosques vinculado ao comodato dos espaços na área interna do shopping center, e tendo a apelada desatendido à notificação para desocupá-los, sua posse tornou-se precária, autorizando a utilização da reintegração. Hipótese em que a própria apelante, na condição de locadora, não tinha mais direitos sobre os espaços, dado o término do contrato de cessão de uso firmado entre ela e a administradora do shopping.

Não tendo a apelante se desincumbido de comprovar que os pagamentos não eram comumente realizados por meio de depósito bancário, não há que se cogitar de inadimplência da apelada.

Recurso parcialmente provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, os desembargadores desta turma julgadora da Seção de Direito Privado do Tribunal de Justiça, de conformidade com o relatório e o voto do relator, que ficam fazendo parte integrante deste julgado, nesta data, deram provimento parcial ao recurso, por votação unânime.

Gomes Varjão, Relator.

VOTO

A r. sentença de fls. 118/120, cujo relatório se adota, julgou improcedente ação de reintegração de posse c.c cobrança, revogando a liminar anteriormente concedida e condenando a autora ao pagamento de custas, despesas processuais e honorários advocatícios fixados em 20% sobre o valor da causa.

Apela a autora (fls. 124/132). Alega que há uma relação contratual entre ela e a administradora do Shopping Paulista, MPK Administração e Serviços S/C Ltda., por meio da qual foram cedidos, pela primeira à segunda, a título oneroso, dois espaços comerciais. Afirma que tal relação não se confunde com aquelas mantidas com a apelada, quais sejam, o comodato verbal dos espaços e a locação dos quiosques, cuja reintegração se requer. Assevera que, de acordo com a cláusula oitava do contrato de locação, esta estava condicionada ao comodato que, por sua vez, estava condicionado ao contrato de cessão de direito de uso de espaços firmado com a MPK. Aduz estarem presentes os requisitos dos arts. 926 e seguintes do CPC e que há prova do esbulho, consistente na notificação enviada em 10 de novembro de 1999. Sustenta que a apelada deixou de pagar os aluguéis vencidos em dezembro de 1999 e janeiro de 2000, infringindo a cláusula 7ª do contrato que prevê que, em caso de mora, é possível promover a reintegração de posse e cobrar a multa de 20%. Por isso, requer a reforma da r. sentença.

Recurso contrariado (fls. 139/146).

É o relatório.

A recorrente firmou com MPK Administração e Serviços Ltda. contrato de cessão de uso de espaços das áreas comuns do Shopping Paulista e do West Plaza, para viger no período compreendido entre 1º de abril de 1998 e 31 de março de 1999. Por meio do referido instrumento, assumiu a obrigação de pagamento de R$ 127.944,00 (cento e vinte e sete mil, novecentos e quarenta e quatro reais), como remuneração pela possibilidade de divulgar sua marca e comercializar seus produtos dentro dos espaços internos dos shoppings supramencionados (fls. 24/25).

Por outro lado, a apelante também firmou com Maria Rosemeire de Aguiar Tabacaria ME um contrato de locação de dois quiosques, com 2,3 metros quadrados, localizados no Shopping Paulista, e previsto para viger no período de 1º de abril de 1998 a 31 de março de 1999 (fls. 20/23). Por meio de tal contrato, a apelada se obrigou ao pagamento da quantia de R$ 866,00 (oitocentos e sessenta e seis reais) mensais (fls. 21; cláusula 6). Comprometeu-se, ainda, a proceder à venda e veiculação de merchandising de produtos da apelante, com exclusividade (fls. 21; cláusula 4).

A recorrente afirma, em sua petição inicial, que o contrato de locação dos quiosques está vinculado a um contrato verbal de comodato, que tem por objeto o uso dos espaços na área interior e comum do shopping. O comodato, por sua vez, só teria vigência enquanto também estivesse em vigor o contrato de cessão de uso firmado entre ela e a MPK Administração e Serviços S/C Ltda. Fundamenta sua pretensão no artigo 8º do contrato de locação dos quiosques, o qual estabelece que “o presente contrato está vinculado ao contrato de comodato, firmado entre as partes, tendo por objeto o espaço onde se encontra instalado o móvel ora locado”. Em resumo, as partes teriam realizado dois contratos: um verbal, relativo ao comodato do espaço; e outro escrito, referente à locação dos quiosques.

Depreende-se, portanto, que a apelada tinha plena ciência da vinculação do contrato de locação dos quiosques com o comodato, tanto que a ela anuiu livre e conscientemente. Assim, tendo desatendido à notificação para desocupar os espaços acima descritos, sua posse tornou-se precária, autorizando a utilização da ação de reintegração (fls. 29/30). Ressalte-se, a esse respeito, que a apelada se comprometeu a desocupar os espaços antes de decorrido o prazo de trinta dias previsto na cláusula 2, § 1º do contrato de locação, caso tal conduta fosse necessária para que a Souza Cruz S/A cumprisse suas obrigações perante o Shopping Paulista (fls. 20, cláusula 2, § 2º).

E não poderia ser de outro modo, uma vez que a própria apelante já não tinha mais direitos sobre os espaços, dado o término do contrato de cessão de uso firmado com a MPK Administração e Serviços S/C Ltda. Tanto assim é que a recorrente também foi intimada para desocupá-los, sob pena de pagamento de multa diária (fls. 26/27).

A cobrança das prestações vencidas em dezembro de 1999 e janeiro de 2000 não merece prosperar. Foram juntados aos autos os comprovantes de depósito bancário relativos a tais parcelas (fls. 108). E o contrato ressalva expressamente a possibilidade de pagamento dos aluguéis mediante depósito em conta bancária (fls. 21; cláusula 6, parágrafo único). Assim, não tendo a apelante se desincumbido de comprovar que o pagamento era realizado de outra forma, não há que se cogitar de inadimplência.

Por fim, o contrato previa que o pagamento deveria ser feito todo dia 05 do mês seguinte ao vencido (cláusula 6; fls. 21). O depósito referente a dezembro de 1999 foi realizado no dia 6, uma vez que o dia anterior era um domingo, estando, portanto, correto. Já os encargos da mora deverão incidir sobre o pagamento relativo ao mês de janeiro de 2000, que só foi feito no dia 10 (fls. 108, doc. 2).

Ante o exposto, julgo parcialmente procedente a ação para reintegrar a autora na posse dos quiosques locados, bem como para condenar a apelada ao pagamento da multa de 20% sobre a quantia de R$ 866,00 (oitocentos e sessenta e seis reais), corrigida monetariamente de acordo com a Tabela Prática do Tribunal de Justiça e acrescida de juros de 1% ao mês, ambos contados a partir do vencimento, qual seja, o dia 05 de janeiro de 2000. Dada a sucumbência mínima da apelante, condeno a apelada ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios fixados em R$ 600,00 (seiscentos reais), com fundamento no artigo 20, § 4º do Código de Processo Civil.

É meu voto.

Jurisprudencia - Embargos de terceiro – penhora – citação dos executados após a aquisição do bem pelos embargantes – fraude à execução não configurada

(TJSP)

BDI nº 12 - ano:2009 - (Jurisprudência)
ACÓRDÃO

Embargos de Terceiro. Penhora incidente sobre imóvel. Citação dos executados efetivada dois anos após a aquisição do referido bem pelos embargantes. Fraude à execução não configurada. Embargos procedentes. Recurso improvido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 1.241.620-3, da Comarca de São Paulo, sendo apelante Banco Bamerindus do Brasil S/A (em liquidação extrajudicial) e apelado Ivanir Dalbelo (Just. Grat.).

Acordam, em Vigésima Terceira Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por votação unânime, negar provimento ao recurso.

Trata-se de embargos de terceiros visando afastar da constrição imóvel alegado de propriedade da embargante, penhorado nos autos da execução movida pelo banco embargado contra Luiz Antonio Coelho Lopes e Lourdes de Souza, julgados procedentes, ao fundamento de que a declaração de fraude à execução não se sustenta, no caso, ante o fato de existirem outros bens de propriedade dos executados para garantir a execução, não tendo sido estes reduzidos à insolvência com a alienação do imóvel objeto dos presentes embargos, como estabelece o artigo 493 do Código de Processo Civil.

Recurso tempestivo às fls. 109/124, com preparo à fl. 125 e contra-razões às fls. 132/139.

É o relatório.

Não prospera o apelo.

Primeiramente, não há falar em coisa julgada no caso, pois que os presentes embargos são de terceiro e visam afastar da constrição o imóvel penhorado na execução movida contra os executados vendedores do imóvel adquirido pela aqui embargante, e não embargos do devedor, até porque se a aqui embargante também figurasse no pólo passivo da execução, não teria ela legitimidade para a oposição dos presentes embargos.

No mérito, tem-se que a fraude à execução estabelecida no artigo 593, II, do Código de Processo Civil, pressupõe a existência de lide pendente, a qual se dá não em razão do ajuizamento da demanda, ou pela efetivação da constrição, mas pela citação efetivada na ação.

Verifica-se pelas narrativas das partes e do parquet que oficiou nos autos, que a citação dos devedores na execução se deu dois anos após a compra e venda do imóvel objeto dos presentes embargos de terceiro, a qual veio a ocorrer através de instrumento particular de compra e venda em 10/07/98, registrado no cartório de registro de imóveis conforme matrícula R.3, em 23/07/98 (fl. 30vº).

Portanto, a aquisição do imóvel em discussão ocorreu anteriormente à efetivação da citação dos executados, o que, por si só, constitui fundamento suficiente para afastar a decretação de fraude à execução.

O fato de ter ocorrido a venda do imóvel em causa ocorrida após a propositura da execução, pode até configurar fraude contra credores, que poderia ensejar ação pauliana, e se nesta vier a ficar comprovado o consilium fraudis e o eventus damni.

Mas, não tendo havido citação válida na execução ao tempo da alienação do bem em discussão, não há falar em fraude à execução, cabendo, pois, ficar mantida a r. sentença recorrida.

Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso.

Presidiu o julgamento o Desembargador Oséas Davi Viana (com voto) e dele participaram os Desembargadores Rizzatto Nunes (Revisor) e José Marcos Marrone (3º Des.).

São Paulo, 02 de abril de 2008

Oséas Davi Viana, Relator

Medidas de segurança para a compra imobiliária

(O Estado de São Paulo, 15.06.2008)

BDI nº 22 - ano:2008 - (Notícias)
Aquisição de imóvel na planta envolve investimento alto e riscos;
é importante informar-se sobre o terreno antes


Antes de assinar um contrato de compra do imóvel na planta é necessário ter algumas precauções. A primeira delas é estar consciente de que a negociação envolve investimento alto e riscos. A compra por impulso deve ser evitada. Há muita oferta no mercado; não é necessário que o comprador se precipite. No caso de aquisição por meio de financiamento, parte considerável do orçamento familiar estará comprometida por um longo prazo. É preciso ter uma noção realista de como este gasto fixo vai influenciar na rotina da família ao longo dos anos.

Se a decisão já foi tomada, outras medidas de segurança podem ajudar para reduzir os riscos da negociação. Alguns documentos devem ser checados. No certificado de ônus reais do terreno, por exemplo, a presença de algumas informações pode deixar o comprador mais seguro ou alertar para possíveis problemas. O documento pode ser pedido no cartório de registro de imóveis da região do empreendimento.

Na certidão, que é uma espécie de “DNA” do imóvel, é possível checar se o nome da empresa incorporadora é a proprietária do imóvel. Se sim, o risco para o comprador de a incorporação não estar dentro da lei é menor. Caso contrário, é necessário que haja uma procuração do dono do terreno autorizando a incorporação. Isso pode ser checado no mesmo certificado de ônus reais. Se nele constar o registro do memorial de incorporações, isto significa que a procuração foi feita e que a obra foi devidamente aprovada pela prefeitura.

Outro item que pode ser checado no mesmo documento é o registro de patrimônio de afetação. Se houver o registro, o comprador está mais seguro. Isso porque o instrumento jurídico, que é facultativo, garante que toda a verba arrecadada pela construtora por meio de prestações, sinais ou pagamento à vista dos compradores será necessariamente usada na construção daquele empreendimento. Quando não há patrimônio de afetação, o recurso pode ser gasto livremente. Em caso de falência da empresa, fica muito mais difícil para os compradores recuperarem o investimento.

Segundo especialistas do direito imobiliário, é preciso também estar atento à forma de pagamento, prazos e condições de entrega. O sinal deve ser pequeno, oferecido apenas como reserva. Quitar antes da entrega das chaves não é aconselhável.

Em caso de financiamento, há duas formas: por meio da construtora, ou por meio de bancos. Quando o financiamento é feito diretamente com a construtora, não há cobrança de taxa de juros até a entrega das chaves. Depois da obra concluída, o comprador opta por quitar o restante à vista, ou prosseguir o financiamento por meio de um banco, desta vez, pagando juros.

No caso de financiamento pelo banco desde o início da obra, pode haver cobrança de juros desde o princípio, em muitos casos. Isto costuma dar uma diferença grande no total pago pelo imóvel, pelo fato de os juros serem cobrados ao longo de no mínimo dois anos - o tempo da obra. Por isso, o comprador deve fazer as contas para verificar se o financiamento vale a pena. A vantagem desta modalidade é que, na entrega das chaves, não é necessário que o comprador passe por processos tão rigorosos de aprovação do crédito bancário; se o mutuário paga sem atrasos, a aprovação é automática.

A garantia aplicada nos contratos é outro ponto a ser verificado. Hoje predomina a alienação fiduciária. Diferentemente da hipoteca, neste caso o imóvel só passa para o nome do comprador após quitadas todas as prestações. Dessa forma, caso haja falta de pagamento, em poucos meses o imóvel pode ser retomado.

Construtora é condenada por não entregar imóvel na data contratada

(STJ, Resp 476481)

BDI nº 4 - ano:2009 - (Notícias)
Uma construtora que não entregou o imóvel dentro do prazo estipulado em contrato terá que devolver todas as parcelas pagas pelo comprador com correção monetária e juros moratórios de 0,5% ao mês. Motivo da condenação: terminado o prazo para a entrega do apartamento, a obra sequer tinha sido iniciada.

A ação de rescisão de contrato de promessa de compra e venda de imóvel por atraso na obra foi movida por Cornélio Pinheiro de Faria Junior contra a empresa Aguiar Villela Engenharia e Construções Ltda. O Tribunal de Alçada de Minas Gerais julgou a ação procedente e determinou a restituição integral das quantias pagas pelo comprador devidamente corrigidas.

A construtora recorreu ao Superior Tribunal de Justiça para modificar o acórdão da Justiça mineira, sustentando que, da mesma forma que o Código de Defesa do Consumidor favorece o comprador impedindo a retenção total das parcelas pagas em caso de inadimplemento, sua devolução integral também seria inadmissível.

Alegou, ainda, que, como o comprador não havia quitado todas as parcelas devidas, não poderia exigir o cumprimento da obrigação sem antes cumprir sua parte. Segundo os autos, o comprador vinha pagando pontualmente as prestações contratadas e só interrompeu o pagamento um mês depois do prazo fixado para a entrega da obra.

Por unanimidade, a Quarta Turma do STJ, acompanhando o voto do relator, ministro Aldir Passarinho Junior, manteve a decisão do tribunal mineiro. Segundo o ministro, a alegação da construtora é despropositada e não tem qualquer amparo: “na verdade, a recorrente pretende transformar uma regra protetiva do consumidor no contrário, o que refoge ao comando legal”.

Quanto à alegada inadimplência por parte do comprador, o ministro ressaltou, em seu voto, que o fato de ele ter interrompido o pagamento das prestações dois dias antes de ajuizar a ação não caracteriza descumprimento do contrato. Para o ministro, ficou claro que a inadimplência foi exclusivamente da construtora.

Construtoras podem ser compensadas por desgaste com moradia em casos de rescisão de contrato

(STJ, REsp 474388)

BDI nº 7 - ano:2009 - (Notícias)
Em casos de rescisão de contrato de compra e venda de imóveis, as construtoras podem pedir um resgate a mais pela depreciação com o uso e a ocupação das unidades de apartamento. O Superior Tribunal de Justiça (STJ) definiu a questão num processo em que a construtora Sispar Empreendimento S/A e Hausco Engenharia e Construção Ltda solicitaram um resgate a mais pelo tempo em que dois de seus apartamentos ficaram ocupados sem o devido pagamento das parcelas firmadas em contrato.

No caso específico, a questão foi definida pela Quarta Turma num processo em que um casal de São Paulo ingressou em juízo pedindo a rescisão contratual por conta das elevadas parcelas dos imóveis, reajustados então por índices do Sindicato da Construção Civil e Grandes Estruturas do Estado (Sinduscon). Consta do processo que o casal comprou dois apartamentos do mesmo grupo empreendedor – situados na Vila São Sebastião – em 1994, sendo um deles alugado, e sofreu sérias dificuldades para pagar as prestações .

Na primeira instância, o juízo permitiu a devolução de 10% dos valores pagos em razão do sinal e 50% em razão dos valores já pagos, conforme estava definido no contrato de compra e venda. A segunda instância, no entanto, permitiu a restituição de 90% das quantias já pagas pelos compradores. As construtoras, então, ingressaram no STJ contra essa decisão, pedindo uma compensação maior pela rescisão do contrato. Um dos argumentos era que os imóveis ficaram ocupados por um prazo de três anos, período em que o casal lucrou por não pagar aluguel e com a renda do outro imóvel.

Segundo o entendimento da Turma, a questão nesse processo não se refere apenas à desistência de imóvel comprado na planta, mas da desistência de apartamentos já construídos e ocupados por terceiros durante considerável período de tempo. Segundo o relator, ministro Aldir Passarinho Junior, houve uma clara depreciação do imóvel em razão da ocupação tanto de terceiros quanto do casal. O STJ aplicou ao caso o percentual de retenção em 25%, como estabelece a jurisprudência da Casa, com a possibilidade de as construtoras virem a ser ressarcidas a mais pelo desgaste dos imóveis.

O valor calculado entre a posse do apartamento pelo casal e a entrega será liquidado em sentença.

Registro da penhora é requisito para verificar fraude à execução

O registro da penhora no cartório imobiliário é condição essencial para verificar se houve má-fé na compra do imóvel penhorado, visto que presume o conhecimento da constrição em relação a terceiros por meio da publicidade. Essa é a decisão da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) ao julgar um recurso interposto pela Fazenda Pública contra um acórdão do Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul (TJMS) que não reconheceu, em fraude à execução, a alienação de imóvel pertencente ao sócio da empresa executada, ainda que em curso a ação de registro imobiliário quanto à alienação do bem.

Segundo notas da decisão, em dezembro de 1995, a Fazenda estadual ajuizou ação de execução fiscal contra uma empresa para restituir créditos do ICMS. Após a citação, em setembro de 1997, como ainda não haviam sido oferecidos bens para garantir a execução, a Fazenda pediu o redirecionamento da execução contra os sócios da empresa, quando, em 19 de dezembro de 2000, foram indicados três imóveis à penhora, que só foram confirmados por termo em maio de 2003. Os imóveis foram alienados a terceiros em janeiro de 2001, o que fez a Fazenda ingressar com um pedido para declarar fraude à execução.

O Juízo de Direito da Vara de Execução Fiscal da Fazenda Pública da Comarca de Campo Grande negou o pedido, considerando que a transmissão dos imóveis ocorreu através de compra e venda efetivada, sem que existisse anotação do redirecionamento, bem como registro da eventual constrição dos bens. A Fazenda recorreu dessa decisão com o argumento de que os executados alienaram os imóveis após a inscrição do débito em dívida ativa e após a citação pessoal no processo executivo fiscal, o que configuraria má-fé. Argumentou ainda que o regime diferenciado da fraude à execução fiscal não pode ter razões fundamentadas em dispositivos de ordem privada.

Segundo o entendimento do STJ, não existindo inscrição da distribuição da execução ou da penhora no registro de imóveis que possa demonstrar a ciência do adquirente da existência de demanda capaz de reduzir o executado à insolvência, não se pode presumir que a venda tenha sido efetuada em fraude à execução.

Para a Fazenda, a lei não afastaria a incidência da fraude em razão da boa-fé do terceiro adquirente, mas, segundo a Súmula 84 do STJ, é admissível a oposição de embargos de terceiro fundados em alegação de posse advinda de compromisso de compra e venda de imóvel, ainda que desprovido do registro. “Grande número de negócios são realizados no país de maneira menos formal”, assinalou o ministro Athos Carneiro num dos precedentes que deram origem à súmula, segundo o qual “com freqüência muitos são surpreendidos por um penhora em execução promovida contra aquele que lhe havia alienado o imóvel”. A relatoria da decisão é do ministro Luiz Fux.

Processos: Resp 858999

Fonte: Superior Tribunal de Justiça

Rastreador em veículos não é obrigatório

Os fabricantes e fornecedores de veículos não estão obrigados a instalar o equipamento de rastreamento e/ou localização, conforme determina a Resolução nº. 245/07 do CONTRAN. Esse é o entendimento do juiz federal substituto Douglas Camarinha Gonzales, da 7ª Vara Cível Federal de São Paulo.

Em decisão liminar proferida ontem (16/4), Camarinha acatou pedido do Ministério Público Federal e decidiu pela nulidade do art. 1º, § 1º (última parte) da Resolução nº. 245/07 do CONTRAN, e dos itens 1.1 e 2.1 do anexo à Portaria nº. 102/08 do DENATRAN, que obrigavam a instalação compulsória de mecanismo de rastreamento na frota de veículos nacional e importada, acoplada a um dispositivo antifurto.

Segundo o MPF, a obrigatoriedade do produto viola preceitos constitucionais, pois implica efetiva lesão à privacidade do cidadão e ao seu direito de propriedade, bem como institucionaliza a venda casada de dois dispositivos de segurança (o mecanismo antifurto e o rastreador) num só produto. Para o autor da ação, a ofensa ao direito de privacidade está na possibilidade do rastreador revelar a rota realizada pelo veículo, via satélite, independente de autorização do proprietário.

“Diante das provas coligidas aos autos constata-se que sim, que o mecanismo tecnológico em apreço é dotado de tecnologia que permite sua funcionalidade ainda que não habilitado pelo consumidor/proprietário do veículo”, afirma Douglas Camarinha. As montadoras manifestaram-se no processo e foram unânimes em afirmar que o rastreamento é possível, ainda que não habilitado pelo usuário.

“A rigor, o sistema tecnológico em apreço de fato alberga as últimas 200 localizações do veículo, ainda que desligado o rastreador, até mesmo se tais informações estejam criptografadas ou sujeitas à senha para futura localização, o banco de dados existe de fato (embora latente), não obstante vontade contrária do consumidor/proprietário. Tal situação conspurca contra o direito fundamental da intimidade e da privacidade”, diz o juiz.

Em sua decisão, Douglas Camarinha faz alusão à obra de George Orwell. “Tal atitude deturpa o senso de liberdade e induz um sentimento de caputis diminutio à dignidade da pessoa humana, porquanto devasta o sentimento de intimidade. Enfim, firma uma inferioridade do cidadão, perante a máquina estatal que num clique tecnológico passa a supervisionar o cidadão comum, tal como na ficção científica delineada por George Orwell no livro de 1984, que sintetiza a idéia de Big Brother do aparato estatal para controlar o indivíduo, através da implacável tecnologia de vigilância”.

Para o juiz, se a própria Resolução nº. 245 requer o consentimento do proprietário/consumidor do veículo para habilitar o rastreador, resta ilógica a necessidade de se acoplar num só mecanismo o dispositivo antifurto/bloqueador e o rastreador, além de antieconômico – “tanto porque é dogma da economia livre oferta para melhores preços, ao contrário do que sustenta a ré (União Federal)”.

Por fim, Douglas Camarinha entende que a fixação do rastreador deverá ser separada do dispositivo antifurto, “justamente para preservar a lógica do sistema que ampara a vontade do consumidor/proprietário do veículo para decidir sobre sua aquisição, bem como os valores constitucionais da privacidade e do livre arbítrio, dogmas da liberdade e do próprio Estado de Direito erigido pela Constituição da República”.

Nesse contexto, a implantação do aparato antifurto – o bloqueador – deverá ser realizada separadamente do rastreador, através dos necessários ajustes técnicos, sendo facultado ao consumidor a utilização do rastreador através de requerimento expresso.

Ação Civil Pública Cominatória nº 2009.61.00.007033-0

Fonte: Justiça Federal de São Paulo

Não incide ICMS sobre demanda contratada de potência de energia não consumida

Controvérsia que interessa aos grandes consumidores de energia elétrica, o limite da incidência de Imposto sobre Circulação de Mercadoria e Serviços (ICMS) sobre a demanda contratada de potência de energia elétrica foi definido pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ). A Primeira Seção decidiu, por maioria, que é legítima a cobrança do imposto somente sobre a demanda reservada de potência efetivamente consumida.

O relator do recurso foi o ministro Teori Albino Zavascki. O caso foi julgado pelo rito da Lei n. 11.672/2008 (Lei dos Recursos Repetitivos). A partir de agora, outros casos com questão idêntica em análise dos tribunais de justiça dos estados podem a seguir a mesma interpretação. Os recursos sobre o tema já em análise no STJ também terão o mesmo entendimento aplicado.

A tarifa de energia elétrica de grandes consumidores, como as indústrias, diferentemente da tarifa cobrada dos consumidores comuns, é formada por dois elementos, por isso chamada binômia: o consumo e a demanda de potência. O consumo refere-se ao que é efetivamente consumido e é medido em kw/h (kilowatts/hora). A demanda de potência refere-se à garantia de utilização do fluxo de energia, é medida em kilowatts. Diz respeito ao perfil do consumidor e visa dar confiabilidade e segurança ao fornecimento de energia para os grandes consumidores, que têm exigência diferenciada de qualidade de serviço. A demanda de potência é estabelecida em contrato com a distribuidora.

De início, o ministro relator, cuja tese foi vencedora, destacou que há diferença entre fato gerador do ICMS e política tarifária. Enquanto esta é estabelecida em contrato com a concessionária de distribuição de energia, a base de cálculo para o ICMS é determinada por lei. A decisão do STJ não afeta a política tarifária. Acompanharam o voto do relator os ministros Eliana Calmon, Denise Arruda, Herman Benjamin e Mauro Campbell.

O ministro Teori Albino Zavascki afirmou que, para efeito de incidência de ICMS, a legislação considera a energia elétrica uma mercadoria, não um serviço. Ele citou um precedente da Primeira Turma (Recurso Especial 222.810) julgado no ano 2000, segundo o qual “o ICMS não é imposto incidente sobre tráfico jurídico” e “a só formalização desse tipo de contrato de compra e fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza circulação de mercadoria”.

Daí porque excluir da base de cálculo do ICMS aquela potência de energia contratada, mas não consumida pelo cliente da concessionária. O ministro relator explicou que o ICMS é um tributo cujo fato gerador supõe efetivo consumo de energia. Para base de cálculo, a fixação do valor da tarifa deve levar em conta a demanda de potência efetivamente utilizada no período do faturamento, “como tal considerada a demanda medida, segundo os métodos de medição a que se refere o artigo 2º, inciso XII, da Resolução 456/2000 da Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel)”.

Outra tese foi exposta durante o julgamento pelo ministro Castro Meira. Ele defendeu que o ICMS deveria incidir sobre a demanda de potência contratada de energia elétrica, como defendem os estados. Segundo o ministro, o elemento demanda contratada é componente tarifário e por isso não pode ser dissociado do ICMS.

O ministro Castro Meira entende que, uma vez contratada a demanda de potência, a energia está à disposição do consumidor, podendo ser consumida ou não. O fornecedor de energia assume os custos para a oferta contínua de grande quantidade de energia que, uma vez contratada, fica disponível. Para o ministro, o consumidor paga pela energia que está à sua disposição. Acompanharam esta posição os ministros Francisco Falcão, Humberto Martins e Benedito Gonçalves.

O recurso apreciado foi movido por uma empresa de Santa Catarina. Inicialmente, ela ingressou na Justiça estadual com um mandado de segurança, argumentando a desobrigação de pagamento de imposto sobre a demanda de potência contratada de energia elétrica. Teve o pedido negado em primeira e segunda instância. Recorreu ao STJ, onde o recurso foi parcialmente atendido, para reconhecer a incidência do imposto somente sobre a energia efetivamente consumida.

Processos: Resp 960476

Fonte: Superior Tribunal de Justiça

Imposto deve incidir apenas sobre energia efetivamente consumida

A Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso deverá abster-se de cobrar o Imposto Sobre Circulação de Mercadoria e Serviço (ICMS) incidente sobre a demanda reservada de potência, a demanda ultrapassada, a demanda reativa e o encargo de capacidade emergencial, de modo que o ICMS incida somente sobre a energia elétrica efetivamente consumida. A decisão é da Primeira Turma de Câmaras Cíveis Reunidas do Tribunal de Justiça de Mato Grosso e foi unânime (Mandado de Segurança nº 128.771/2008).

A empresa argumentou ser ilegal e que violaria seu direito líquido e certo a cobrança do ICMS nas suas contas de consumo de energia elétrica sobre a demanda contratada de potência medida, demanda ultrapassada e o excedente de demanda reativa. Acrescentou que a energia elétrica não utilizada não deveria compor a base de cálculo do imposto, porque não constituiria circulação de serviço ou mercadoria.

O relator do recurso, desembargador Guiomar Teodoro Borges, esclareceu que o ICMS é um imposto que incide sobre a circulação de mercadorias e serviços, ou seja, sobre a energia efetivamente consumida. A energia não consumida, portanto, seja retratada em demanda contratada ou seguro-apagão, não indica a ocorrência de operação jurídica relativa à hipótese de incidência prevista na norma tributária. Nesse sentido, a cobrança do ICMS deve incidir somente sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, não constituindo hipótese de incidência o valor do contrato referente a garantir demanda reservada de potência.

O voto do relator foi acompanhado pelos desembargadores Maria Helena Gargaglione Póvoas (primeira vogal), Antônio Bitar Filho (segundo vogal) e José Tadeu Cury (terceiro vogal), pelo juiz substituto de Segundo Grau Paulo Sérgio Carreira de Souza (quatro vogal), pelos desembargadores Jurandir Florêncio de Castilho (cinco vogal) e Donato Fortunato Ojeda (sexto vogal), além do juiz substituto de Segundo Grau Antônio Horário da Silva Neto (sétimo vogal) e do desembargador Evandro Stábile (oitavo vogal).

Fonte: Tribunal de Justiça de Mato Grosso

Restituição em dobro de cobrança indevida ocorre mesmo na ausência de má-fé

A Sabesp (Companhia de Saneamento Básico do Estado de São Paulo) terá que devolver em dobro valores cobrados indevidamente da Santa Casa de M.. A decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) altera o entendimento do Tribunal de Justiça local (TJSP), que determinava a restituição simples dos valores em razão de não ter havido má-fé por parte da concessionária de água e esgoto.

A empresa cobrou tarifas incorretas no período de agosto de 1983 a dezembro de 1996, sob a vigência do Decreto Estadual 21.123/83, que estabelecia um “regime de economias”, com o objetivo de reduzir o custo para algumas categorias de imóveis e implantar progressividade nas tarifas. O TJ paulista entendeu que, de acordo com os critérios da norma, a Sabesp deveria ter desmembrado a Santa Casa para corresponder a 47 “economias” e não somente a uma.

Mas o tribunal não acatou o pedido da entidade beneficente relativa ao pagamento em dobro. Para o TJSP, o pagamento em dobro do valor indevido cobrado só seria autorizado pelo Código de Defesa do Consumidor (CDC) no caso de existência de procedimento malicioso, em que o fornecedor aja consciente da ausência de seu direito ao crédito pretendido.

No entanto, o ministro Herman Benjamin, que participou da comissão de juristas formada para elaborar o anteprojeto do CDC, ressaltou já ter registrado em comentários doutrinários à lei que tanto a má-fé quanto a culpa – imprudência, negligência e imperícia – dão causa à punição prevista. Para o relator, somente o engano justificável isenta o cobrador do pagamento em dobro, e este só ocorre justamente quando a falha não decorre de dolo ou culpa.

Processos: Resp 1079064

Fonte: Superior Tribunal de Justiça